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商业秘密侵权及其归责原则

田开友

【摘要】本文通过对民法上的侵权行为一般原理和侵权归责的一般分析，探讨了商业秘密侵

权的各种类型及其归责原则。商业秘密侵权的归责原则以过错责任原则为主、辅之以过错推

定责任原则、公平责任原则和无过错责任原则。

【关键词】商业秘密侵权行为归责

【全文】

一、关于商业秘密保护的侵权法一般理解

“商业秘密是公民、法人和其他组织保有的有关其社会竞争和物质利益的、符合商业秘

密法律规定的信息，商业秘密是商业秘密权的对象。”[1]我国的反不正当竞争法第10条规定：

“商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保

密措施的技术信息和经营信息。”关于商业秘密的性质尚未统一的结论，有人格权说、信息权

说、企业权说、知识产权说等。[2]

不论是哪一种学说，商业秘密作为一种权利却已经是不容置疑。是权利，就有被侵犯的

可能，就有保护之必要。权利只有当它被侵犯时，能及时得到法律的保护和救济才具有生命

力。随着知识经济的兴起，商业秘密侵权案件倍增，商业秘密保护的呼声高涨。由于商业秘

密具有秘密性、技术性等特点，使得它的保护难度加大。从各国商业秘密保护的理论和实践

来看，主要有以下几种保护理论：＜一＞合同法型保护理论，以英国为代表；＜二＞侵权法

型保护理论，以美国为代表；＜三＞反不正当竞争型保护了理论，以日本和德国为代表。其

实，各国都不是单独地采取一种方式来保护商业秘密的。例如在商业秘密保护比较发达的美

国，商业秘密权利人可根据侵权法、财产法、合同法理论之一进行起诉，而法院可以适用一

种，也可以同时适用三种理论作出判决。

基于商业秘密的特殊性及其各种保护理论的不完善性，采取各种手段来对此进行保护是

很有必要的。我国对商业秘密的规定主要分散在《合同法》、《反不正当竞争法》、《国家工商

行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》等法律法规中。从这些法律法规中我们

可以看出，有些是利用合同法进行保护的，有些是利用侵权法进行保护的。从基本原理来说，

侵权法理论和合同法理论是两个根本不同的理论。但是从现有的资料来看，国内学者在论述

我国商业秘密侵权行为时，将两者理论混为一谈的较多，有的虽然也注意到了两者的区别，

但也是扶过掠影。不可否认，侵权与违约有时会发生竟合现象。但是有些学者认为我国在商

业秘密保护上是侵权和违约的竟合，[3]在此笔者不敢苟同。例如受害人在起诉自己商业秘密

被盗的案件中，如果是以违约来起诉，不免有点牵强附会。而在有商业秘密合同保护的情况

下，又以侵权论，似乎有点不太适宜。虽然在商业秘密保护上，侵权和违约有着千丝万缕的

联系，但两者的区别是显而易见的。两者的区别大致如下：1、两者行为产生的前提不同。违

约行为产生的前提是，当事人之间必须存在特定的权利和义务关系，其性质是相对权。侵权

为产生的前提是，并没有或无须有特定的权利和义务关系，其性质是绝对权。2、行为违反的

义务的性质不同。侵权行为违反的义务是法定的义务；而违约违反的义务是约定的义务。3、

行为的主体不同。侵权行为的主体是不特定的，违约行为的主体是特定的。4、行为侵害的对

象不同。侵权行为侵害的对象必须是绝对权；而违约行为侵害的对象是合同债权。5、承担法

律责任的形式有所不同。侵权行为的民事责任有赔礼道歉、恢复名誉、消除影晌等；而违约

是不能适用这些责任形式的。笔者认为如把两者简单地搅和在一起可能从表面上看是方便了

诉讼，有利于当事人的保护，但实质上是一种过于草率的表现，在现实生活中难以真正保护

当事人的合法权益。

二、商业秘密侵权行为的种类及归责原则

＜一＞，民法上关于侵权归责原则的一般原理

“归责原则，是侵权行为法的统帅和灵魂，是侵权法理论的核心。”[4]归责原则就是确

定侵权行为人损害赔偿责任的一般准则。在民法学界对侵权行为的理解存在着两种对立的观

点，一种观点认为行为人的主观过错是侵权行为的构成要件之一；而另一种观点则与此相反，

该观点是，无论行为人是否有过错，只要该行为造成了实际的损害就构成侵权行为。显然，

对侵权行为的定义的理解成为我们讨论该问题的基础，在此我们并不打算对侵权行为是否要

以过错为要件进行讨论。只想简单介绍以下当前侵权理论中几种归责原则。

在各国民事立法实践和理论中主要有：过错责任原则、过错推定原则、无过错责任原则。

现简述如下：

1、过错责任原则。也称过失责任原则，是以过错作为归责的构成要件和归责的最终要件，

同时以过错作为确定行为人责任范围的重要依据。[5]简单