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银行合同法（专题7）：银行抵销1

一、抵销制度概论（lacompensazione;Aufrechnung;La

compensation）

（一）基本含义：

抵销（消？）指二人互负债务时，各以其债权充当债务之清偿，

而使其债务与对方的债务在对等额内相互消灭。所以抵销是“结算”

结算的方式。

主动债权/主债权：抵销人的债权

被动债权：被抵销人的债权

（二）历史发展（大陆法系）

（三）功能：

1．简化债务清偿；

2．保护功能，保护债权人因对方履行不能而不能实现债权。

3．公平性，债权之实现无需借助诉讼、判决和国家强制执行。

（四）抵销的效力—〉债的消灭：

比较《合同法》91条（合同权利义务的终止）

(五)种类（大陆法系）：

1．法定抵销；

2.诉讼抵销；

3.约定抵销

（六）英美“抵销”制度：“set-off”、“counterclaim”

1.“set-off”、“counterclaim”都是诉讼法上的概念

Set-off=纯粹辩护工具，“ashiedandnotasword”

Counterclaim是独立的诉求。

2.Wood’sTerminologie：“set-off”、“counterclaim”

1)“Independentset-off”：主被动债权毫无关系；

-Gegenseitigkeit;

-Gleichartigkeit：.

-Liquidity：

-Maturity=“dueandpayable”

Aufrechnungsverbote：a)法律禁止抵消，比如工资，士兵、消防员、

教师等公务员的退休金。但是如果工资或退休金汇进帐户，银行可以

抵消。TruckAmendmentAct1887/1896原则上禁止私人雇主抵销工

1韩世元：《合同法总论》，页633以下；王家福、梁慧星主编：《中国民法学/民

法债权》，页201-207；张学安：《银行跨国业务中的抵销问题研究》，中国政法大

学出版社，2001

资，反之可以；但如果两债权相关联，比如工作不好产生的损害赔偿，

就可以，背后有公正的理念，所谓的“nowork,nopay”。b)侵权损

害赔偿；c)约定禁止，但此类约定依据UnfairContractTermsAct1977

因约定不合理而无效的也不在少数。

2）“Contractualset-off”：

3）“Transactionset-off”：两债权相互关联，konnexeForderungen，比

4）如产生于同一个法律关系

5）“Currentaccountset-off”：beiKontokorrent-Beziehungenbes.der

Banken

6）“Insolvencyset-off”：

7）“Retainer(orfund)set-off”：Aufrechnungsmoeglichkeitenbei

Treuhand-undaehnlichemVermoegen，严格意义上keinechtesset-off.

二、法定抵销/抵消权

（一）定义：

“法定抵销，又称法律上的抵销，是由法律规定其构成要件，

符合其要件时，可依当事人一方的意思表示而发生的抵销。（《合同法》

第第99条）、其中，依单方意思表示即可发生抵销效果的权利称抵销

权。”（韩世元页199-200：）

（二）我国立法：

1.《民法通则》第89条第3项也可以看作是有关法定抵销的规定：

“当事人一方在法律规定的范围内可以向对方给付定金。债务人履行

债务后，定金应当抵作价款或者收回。…”

《企业破产法(试行)》（1986.12.2通过，失效）第33条的规定：

“债权人对破产企业负有债务的，可以在破产清算前抵销。”

2.《合同法》第第99条

“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任

何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按

照合同性质不得抵销的除外。

当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵

销不得附条件或者附期限。”

（三）抵销权成立要件：

1．相互性：当事人互负到期债务

（1）互为债权和债务人，抵销人不能拿第三人的债权来抵销自己的

债务，即使第三人同意或者抵销人对第三人债权有支配权。

（2）抵销意思表示