【《对赌协议法律制度风险问题解决方案探析综述》3000字】 .docx

对赌协议法律制度风险问题解决方案分析综述

目录

对赌协议法律制度风险问题解决方案分析综述..…

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1.1通过立法根本解决问题…

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1.2设立完善的种类股制度….………

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1.3建立符合监管要求的上市制度…

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1.4设立风险投资示范合同制度…

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1.5加强对企业评估机构监管..……

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通过投资方与融资方审慎制定对赌协议条款以保证协议的效力还存在不足之处，因此通过完善我国司法与立法更能保障合同的效力，因此以下会针对如何通过制定有关政策以确保对赌协议的效力。

1.1通过立法根本解决问题

在不减损当事人双方意思自治的原则上，通过立法的形式对有关情况进行约束是有效的解决方法，论文建议可以在《民法典》合同编中把“对赌协议”订立为有名合同，但《民法典》属于我国的基本法，修改有关法律需要全国人民代表大会或者常委会通过，从立项到正式出台，需要经过较长的时间，因此，本论文建议可以由最高人民法院以司法解释的形式对有关情况进行约束，最高院制定的司法解释具有法律的效力，在不影响意思自治、妨碍资本市场自由发展的情况下，通过制定司法解释可以有效地减少对赌协议所产生的争议。前文提及最高院发布的《九民纪要》虽然已经对对赌协议作出了指引，但针对的内容远远不足够在实际应用中所遇到的情况，《九民纪要》主要针对法院需要尊重双方当事人真实的意思表示，在处理对赌协议效力的问题上审慎处理，内容主要围绕目标公司股份回购以及现金补偿的问题，但对其他的情况并没有做出指引，因此同样面对赋予了法院较大自由裁量权，容易出现各地法院“同案不同判”的现象，所以通过立法形式制定基本法律或者通过司法解释解决争议是最有效的方法。

1.2设立完善的种类股制度

前文提及我国中小企业融资困难的问题以及对赌协议中约定优先股的有效性，于2014年我国最大电子商贸平台企业阿里巴巴原打算在中国香港上市，但由于阿里巴

巴是海外设立的离岸公司，不符合在我国内地上市的条件，通过在港交所上市是较好的选择，但由于当时港交所同样基于不接受“不同股不同权”的原因而未能让阿里巴巴成功上市，其后阿里巴巴选择在纽约交易所上市1,但随着商业环境的改变以及变革以迎合市场的声音越来越大，港交所针对“同股不同权”的问题对《上市规则》作出修订，使港交所能够接受新型股权形式进行上市，最后于2019年成功在中国香港上市。通过阿里巴巴在中国香港成功上市的例子，法律制度的变革对商业发展具有巨大的重要性。随着我国鼓励创新产业的发展，但由于有关法律法规的缺失，以及种类股在我国《公司法》及《证券法》中未能发展，因此通过在海外设立离岸公司将会越来越多。目前国务院制定的《创业企业投资管理暂行办法》以及《关于开展优先股试点指导意见》出台已久2,但在实际实践中优先股制度并未能普遍得以实现和使用，因此我国可以参考国外优先股的运行模式，通过建立完善的制度以及在《公司法》中明确优先股的法律地位从而有效保障制度的运行。

除了优先股制度以外，可换股债权也是在私募股权投资中常用的注资方式，建立“可换股债券”后，作为融资方的目标公司可以通过发行这类债券吸引投资方的资金，投资方可以与目标公司约定，当目标公司未能完成目标，投资方可以不执行换股，并以债权人的身份向目标公司收回投资，如果目标公司经营良好，投资方有权执行换股，获取其后的回报。由于这种形式可以有效减低投资方的风险，融资方也能因此以更低的成本集资，另外由于不涉及股份回购问题，目标公司也不需要进行减资的程序，避免《九民纪要》提及目标公司回购股份必须进行减资所遇到的问题。目前我国可换股债券发展多年，但发行门槛以及审批的要求高，因此我国只有少数公司能够发行，其中也是规模较大的上市公司3。其后深圳证券交易所于2017年发布了新的办法进一步完善了可换股债券可适用的公司4,针对创新创业公司获准发行有关债券，大大降低了入门的门槛，对有资金需要的初创企业具有重大的帮助，因此通过完善可换股债券市场成为私募股权投资以及对赌协议的重要工具。

1.3建立符合监管要求的上市制度

私募股权基金投资目标只为获利，我国私募股权基金的获利或者退出的方法大致分为以下几类：目标公司公开上市、企业兼并收购、目标公司回购股份、转让给其他投资者以及清算。目前我国私募股权基金主要是通过目标公司公开上市以及企业兼并收购从而退出投资5。本文将针对以通过公开上市退出制度作出具体建议。

前文提及证监会对对赌协议“零容忍”的态度，原因是证监会认为私募股权基金

《人民日报海外版》2019年11月27日04版。

2曹会美：《对赌协议法律效力和风险控制初探》,载《法制与经济(上旬版)》2020年第2期