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比例原则审查基准的构建与适用--第1页

比例原则的适用存在主观性过大的弊端。即使适用的是同一个比例原则,但如

果采用不同的审查基准,就可能得出截然不同的审查结果。例如,宽松审查可能

得出争讼行为符合比例原则,但严格审查却可能得出争讼行为违反了比例原则。

“合比例性分析往往过于含糊,而无法以令人满意的方式解决诉讼问题。”为了

更好地实现人民法院的司法监督功能,更有效地克服比例原则的抽象性缺陷以增

加司法理性,有必要构建类型化的比例原则审查基准体系。正如有学者所言:“从

位阶秩序适用的多样模式到司法审查强度的多元选择,代表着比例原则在我国司

法适用中的未来发展趋势。”从全球视野来看,探索类型化的审查基准以更精细

化地适用比例原则,成为了一种趋势。

然而,尽管学者们对司法审查基准研究的相对较多,但是具体结合比例原则

对审查基准进行类型化的系统研究还比较匮乏。比例原则已成为我国人民法院评

判行政行为实质合法性的重要准则,其适用已从行政处罚扩张到多种行政行为领

域。在私法中,比例原则的适用空间日益扩张,已成为法官矫正利益失衡行为的

基本工具。为了提升合比例性审查的理性程度,更好地促进权力与权利的合理行

使,本文拟对构建比例原则审查基准的必要性、构建方法及其具体适用进行研究。

一、合理构建比例原则审查基准体系的必要性

公正适用比例原则需要不同类型的审查基准。尽管比例原则的规范结构是确

定的,但内涵却过于宽泛,存在抽象性缺陷。对于如何判断“目的正当性”和手

比例原则审查基准的构建与适用--第1页

比例原则审查基准的构建与适用--第2页

“适当性”“必要性”“均衡性”,其适用者往往难以找到明确一致的答案。

比例原则存在过于模糊、不确定性、不受限制的道德推理等问题。合比例性分析

具有较大的主观性与不确定性,科学合理构建类型化的比例原则审查基准体系至

关重要。

(一)司法能动主义下发挥司法监督功能的现实需要

比例原则审查基准的类型化,体现了司法能动主义下的分层尊让。比例原则

的广泛传播与司法适用,实际上体现了司法能动主义的扩张。比例原则是司法者

监督立法者、行政者的方式。通过调和公私法益之间的冲突,比例原则可以实现

实质正义。尽管司法能动有诸多益处,如有助于保护少数人的利益、提高人权保

障水平,但也可能违背分工合作原理。不同于形式合法性审查,如判断是否超越

职权、是否违反法定程序,比例原则的司法适用属于实质合法性或合理性审查,

大部分情形下需要法官进行深度分析才能得出正确的判断。对于行政机关来说,

不合理的审查基准可能损害行政裁量自主空间。合理的审查基准可降低司法审查

中的不确定现象,并降低行政诉讼“制衡不足”或者“干预过度”的风险。

过度积极或消极的司法是不可取的。“法院既不能一味高举积极主义之大旗,

也不能只知墨守消极主义之成规,而应在具体案件中对诸多因素进行权衡,相机

行事,适时而动。”如果不想让人民法院接管人民政府其他部门的职能,就必须

有司法尊让,但是为了确保人民法院的基本权利保障职能,又不能过分限制司法

能动。在私法领域,大型私人组织尤其是网络平台行使着巨大的私权力,导致完

全的意思自治与契约自由日益流于形式,公民的隐私权、言论自由权、财产权等

比例原则审查基准的构建与适用--第2页

比例原则审查基准的构建与适用--第3页

人民法院对大量明显违反比例原则的民商事行为持积极审

查的态度,但也不宜全面介入而过度干预正常的市场秩序。简而言之,通过合理

构建类型化的比例原则审查基准,既能保障立法者、行政者的权威,不会损害私

法自治,又能有效发挥人民法院的人权保障职能。

(二)弥补比例原则的空洞性缺陷,增加合比例性审查的理性

合比例性

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