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法·法律·法治——读龚祥瑞《比较宪法与行政法》--第1页

常听人谈“法制”问题，讨论“法治”的文章、专著却不多见，更少有份量的论

著。然而读毕龚祥瑞先生近著《比较宪法与行政法》，上面的印象便大为改观了。

这并不是一部关于一般法治理论的专论，但是书中讨论的，却又是法治理论

和实践中某些至关重要的问题。该书作者，年逾古稀的龚老先生，早年专攻政治

学，并赴英国深造。以后从事宪法学的教学与研究多年，兼具政治学与法律学两

方面的训练和素养，这就使他对宪法和行政法的研究，比通常仅就法律制度研究

法律制度的作法要高出一筹。又由于大量阅读原著，以及早年留英时对西方政制、

法制的亲身体味，龚先生在论及西方宪政制度时，笔下时而透露出一种文化的把

握。这一点，更为一般教科书所不及。引发笔者兴味的，主要是这些东西。

按字面意义解释，“法制”可以说是各种法律制度的统称。这种东西，不拘

古今中外，凡有文明和秩序的地方便有。法治则不同。它不但是西方文明的产物，

而且纯属近代的概念。中国古时有儒、法两派关于“治人”与“治法”的论争，

那完全是以中国古代词汇表达的中国古代理论，与近代法治说无涉，而一些现代

研究者把它们混为一谈，实在是莫大的误解。且不说中国古代所谓法，原是与西

方社会的“法”大不相同的东西，“法治”也不可以仅仅归结为“以法治国”。

这一点，龚先生说得清楚：

所谓“法治”，其实不仅仅是“以法治国”的意思，而且含有用以治国的法

律所必须遵循的原则、规范或理想的意思，如“公正原则”、“平等原则”和“维

护人的尊严的原则”等等。也就是说，法是确定的、公认的理想，而非我们通常

所称的“长官意志”或者个人灵机一动的狂想。法高于法律，……（《比较宪法

与行政法》第81页）

法高于法律！这是一个很重要的思想。它的含义可以从两个方面来理解。

一方面，法是表明理性和正义的概念。它不是人为设定的，更不能人为地加

以改变，它高于和优于人类制定的法律。这种意义上的法，本身已完全超出了实

在法的领域之外，实则是法律（实在法）的道德基础与“合法”依据。这样的立

场，严格说来已经不是法律的，而是政治的、哲学的乃至文化的了。龚先生写道：

从政治学的观点看，法律如欲成为法律，不能仅仅表明一个权威机关的意志，

这个权威机关之所以令人尊重，仅仅因为它是根据自己所能运用的强制权力；反

之，他们认为法律必须符合某种更为正当有效的东西。于是，就从合法性中产生

了合理性问题。……这就比“依法办事”的原则更进了一步，或将“法”一词推

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（同上书，第页）

这样一种“法”的概念的确是蕴含丰富，但这并非近代哲学家着急推衍的结

果，而是历史上既成的文化传统。早在古代希腊，这种可与正义比同的法的概念，

连同法高于法律的思想就已经十分流行了。虽然这还不是近代的法治观，但它却

是实现法治不可或缺的文化条件。这一点下面还要谈到。

法高于法律的另一重含义是政治的和法律的。这里的法不再是抽象的正义，

而是可以实证方法分析的宪法。宪法不同于一般部门法，它是所谓基本法或根本。

这就是说，它在一国法律体系中效力最高，不仅政府的合法性来源于宪法，国家

所有法律、法令也都不得违反宪法的原则。这种宪法高于和优于一般法律的理论

显然来自上面提到的文化模式，只不过，它是制度化的，是政治的而非文化的。

没有这个由文化到政治、由抽象观念到具体制度的转化，就不会有近代法治。换

言之，文化条件之外，如若没有政治的解决，则无所谓历史的进步。不过，这里

有两个问题值得注意。第一，政治解决虽然重要，