我国欺诈发行私募债券行为的刑法适用(2012-).docx

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我国欺诈发行私募债券行为的刑法适用(2012~)

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近年来，在证监会的推动下，私募债券[1]市场发展迅速。但与此同时，私募债券违约事件也时有发生，这些违约事件背后，往往存在发行人欺诈发行等问题。对于欺诈发行私募债券的行为，是否可以追究刑事责任，在司法实践中存在一定分歧。笔者认为，针对欺诈发行私募债券行为，应运用刑法解释的方法，实质地理解和适用《中华人民共和国刑法》第160条关于欺诈发行股票、债券罪的规定，依法追究相关责任人员的刑事责任。

一私募债券市场的发展现状及其问题

2005年证券法虽然对公开发行债券的条件、程序及监管措施等作了较为明确的规定，但直至2012年前，证监会监管的证券市场中的“债券”仅仅是指公开发行债券（公募债券），因此证监会也基本未对非公开发行债券作出规定。为了解决中小企业融资难的问题，2012年，深圳证券交易所和上海证券交易所根据中央的部署要求，开始实施中小企业私募债券业务试点，允许未上市中小微企业在两个交易所非公开发行债券，并分别制定了《上交所中小企业私募债券业务试点办法》和《深交所中小企业私募债券业务试点办法》。这两个试点办法将私募债券定义为中小微型企业在中国境内以非公开方式发行和转让，约定在一定期限内还本付息的公司债券，并要求“发行人应当以非公开方式向具备相应风险识别和承担能力的合格投资者发行私募债券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。每期私募债券的投资者合计不得超过200人”。2012年6月8日，苏州华东镀膜玻璃有限公司作为上海证券交易所第一单中小企业私募债券成功发行，发行规模为5000万元。自此，私募债券市场进入快速发展期，2012年当年共发行114只私募债券，发行规模为131亿元；2013年和2014年发行数分别为271只和393只，发行规模也分别达到359亿元和650亿元。[2]2015年1月，证监会在总结试点工作经验的基础上，对公募和私募债券的发行规定进行整合，出台了《公司债券发行与交易管理办法》（以下简称《管理办法》），该办法在规范公开发行债券的同时，对非公开发行公司债券的条件、程序等作出了具体规定。

然而，在证券交易所申请转让的私募债券市场规模不断壮大的同时，债券违约现象逐渐抬头。据统计，2014年至2016年7月，近20只私募债券出现违约情况。[3]债务违约的发生暴露出欺诈发行等违规问题，[4]引起了一系列民事诉讼，一些案件甚至进入了刑事诉讼程序。我国《刑法》第160条规定：“在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。”在该条的具体适用上，形成了两种对立观点。一种观点认为，《刑法》第160条所规定的“债券”仅指公开发行的债券，而不包括私募债券。其主要理由是1997年刑法制定之时，私募债券尚未存在，对欺诈发行私募债券行为追究刑事责任不符合立法者原意。另一种观点则认为，《刑法》第160条规定的“债券”包括“私募债券”，对于欺诈发行私募债券的行为应当依法追究刑事责任。这两种观点之间应作何取舍？

二对《刑法》第160条适用对象的正当解释

私募债券市场所产生的法律适用争议，反映了我们证券市场监管乃至金融监管所面临的现状。一方面，证券市场迅速发展，新类型证券和新型交易行为层出不穷，亟待规范；另一方面，证券监管立法相对滞后，无法对将来可能出现的市场行为作出周全的规定，导致新类型证券案件容易陷入法律争议。事实上，在经济相关领域，法律规定滞后于经济实践是必然的。但即便如此，法律规定未必就无法发挥作用，通过法律解释的方法也能够使已经制定的法律适应不断发展的经济实践。正如张明楷教授所言，任何刑法条文都有解释的必要，刑法解释有助于正确理解刑法规定的含义与精神，从而有利于刑法的正确实施。[5]

（一）《刑法》第160条适用于私募债券符合刑法文义

欺诈发行私募债券是否适用第160条规定，主要分歧在于对其中“发行股票或者公司、企业债券”这句话的解释。赞成适用的观点认为对其应作广义的解释，而反对的观点则认为应作狭义的解释。对刑法的解释，必须符合罪刑法定原则。罪刑法定原则的首要含义是禁止类推，这也是法无明文规定不为罪的应有之义，禁止类推要求对刑法的解释不能超出法律条文文义的可能范围。[6]因此，对两种解释观点的评价，首先要考察其有无超出《刑法》第160条的文义可能范围。

就“发行公司、企业债券”本身的文义而言，公开发行和非公开发行均是发行的一种形式，单纯从“发行”一词无法得出其究竟是指公开发行还是非公开发行。而债券是私募还是公募，主要