我国独立担保的实践与立法完善.docx

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我国独立担保的实践与立法完善

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[摘要]自20世纪60年代以来，独立担保因其明显优于从属性担保的债权保障功能而在国际融资实践中被广泛采用。在独立担保实践的推动下，相应的国际惯例和国际条约也已先后出台。在我国的银行贷款实践中，独立担保也格外受到各方当事人的青睐。但由于立法的不明确和司法实践的偏见，独立担保在我国几无“立锥之地”。因此，借鉴国际立法与实践，破除偏见，克服独立担保固有的弊端，将成为完善我国现代型担保制度的基本思路。

担保创新实践留下一定的空间，但是在我国这一专门的担保立法中仍未明确把独立担保作为独立的担保方式。（注：参见我国《担保法》第5条第1款。另我国《担保法》规定的担保方式为典型的担保方式，包括保证、抵押、质押、留置、定金五种。）

以及法院的审判实践，从未认可在国内保证合同中约定的否定“担保合同是主合同的从合同”的条款的法律效力。而在国际担保实践中，由于涉及担保合同的法律适用问题，有可能出现因当事人的选择或冲突规范的指向而适用外国法或国际条约、国际惯例的情况，在此情形下，如果担保合同所适用的法律（含条约、惯例）允许当事人对“独立担保”的选择，那么，担保合同中的“独立担保”约定应是确定有效的，因为这种准据法的适用是各国法律普遍认可的。但是，如果一项国际融资担保合同选择适用我国法律，合同中的独立担保约定的效力如何，便是值得讨论的。

将其约定为主从关系还是独立关系，都是符合该条规定的。因为该条明确规定了“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。”除了主从关系的约定，在担保实践中还常有独立关系的约定，即担保合同生效后，独立于基础合同，完全按担保合同条款履行，基础合同无效、变更、履行等情况均不对担保合同的效力和履行构成影响。这些内容与《担保法》第5条规定的主从关系的典型担保完全不同，因此，只有在合同中明确约定，才能约束当事人，即“担保合同另有约定的，按照约定”。因此，只要是当事人为了“保障债权的实现”，基于平等、自愿、公平、诚信原则，所作出的约定都应是有效的，而不应人为地将“另有约定”限制于国际担保，或限制于因基础合同无效给债权人造成的损失（即合同无效的后果）。必须结合《担保法》的宗旨、原则和相关的规定加以解释，而不是为了迎合某种“客观存在”（如国内信用体系不健全）而刻意对其作出有悖立法本意的缩小解释。而这种缩小解释的后果则是违背当事人意思自治原则的（在法律允许范围内的双方合意）。

外担保立法中（《管理办法》）更已开始触及冰山一角（将备用信用证作为担保方式之一）。但是，要使我国的担保制度完全与国际独立担保实践接轨，以适应快速发展的国际经济交往的广泛需要，还有待于观念的更新和反欺诈制度的进一步完善。尤其是应通过对相关国际惯例的研究和借鉴，构建符合我国经济发展需要的，债权保障功能和欺诈防范功能有机结合的，在保证公平的前提下在效率方面具有强大优势的现代型独立担保机制。而在目前相关立法还未正式出台之前，司法实践应可根据对现有法律规定的正确理解，借鉴国际条约和惯例，通过司法解释或司法判决，认可独立担保的有效性。这种在立法中缺乏正面规定的情况下，由法院以判决的形式对独立担保加以承认的做法，在德国、意大利、法国等国均已有较成功的实践。[11]

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-全文完-