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浅谈工程建设领域挂靠法律风险防范的思路及对策

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张宁

摘要挂靠是法律禁止的行为，但目前在我国建筑行业却屡禁不止，既严重扰乱了建筑市场秩序，又给建设单位带来了巨大的法律风险。本文以建设单位为视角，结合我国现有法律规定及实务中存在的主要问题，从研究分析挂靠行为的表现形式入手，提出了加强挂靠法律风险防范的思路及管理措施。

关键词挂靠建设工程领域法律风险防范

我国建筑企业依法实施资质许可的强制性制度，[1]法律禁止不具有资质的单位和个人承揽工程业务。但在近年来建筑业高速发展与准入“高门槛”的矛盾凸显的形势下，挂靠现象较为普遍且极为隐蔽，很难被发现和查处，不仅严重扰乱了正常的建筑市场秩序，而且往往导致工程偷工减料、工期延误、成本增加以及安全质量事故和法律争议纠纷。对于项目建设单位来说，可谓深受其害，往往蒙受巨大损失。为此，从建设单位角度，结合我国现行法律规定以及实务中存在的主要问题，研究提出加强挂靠法律风险防控的思路及对策措施，依法维护企业权益，具有十分重要的现实意义。

一、挂靠行为的含义及其主要表现

（一）挂靠行为的基本含义及相关法律规定

1.挂靠行为的含义。挂靠为我国法律法规所禁止，但长期以来没有一个规范、明确的法律概念，直到2014年8月4日我国住房和城乡建设部发布的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》，首次对挂靠行为的基本含义作了规范表述。根据该办法第十条规定：本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。

2.相关法律法规的规定。我国《建筑法》第二十六条规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

我国《招标投标法》第三十三条规格：投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名義投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。我国《招标投标法实施条例》第四十二条规定：使用通过受让或者租借等方式获取的资格、资质证书投标的，属于招标投标法第三十三条规定的以他人名义投标。

我国《建设工程质量管理条例》第十八条规定：从事建设工程勘察、设计的单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程；禁止勘察、设计单位超越其资质等级许可的范围或者以其他勘察、设计单位的名义承揽工程；禁止勘察、设计单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。同时，第二十五条规定：施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程；禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程；禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。

综上，笔者认为，挂靠行为是我国法律法规禁止的违法行为，通常是指单位或个人没有相应的资质条件，但为了获取承揽工程业务，使用具备相应资质的单位的资质条件并以该单位的名义承揽工程行为，包括参与工程项目勘察、设计、施工、监理等业务的投标、订立合同、办理手续、从事施工等相关活动。

（二）挂靠行为的主要表现

挂靠通常表现为单位或个人在未取得相应资质的情况下，借用符合资质的施工企业的名义承揽施工任务，或者低资质的建筑施工企业向高资质的建筑施工企业借用资质以求与建设项目要求相适应，并向该出借资质施工企业交纳相应管理费的行为。实务中，主要有以下两种表现：一是直接借用资质型，即低资质等级的施工企业以高资质等级施工企业的名义与发包人签订建设工程施工合同，然后直接由低资质等级的施工企业施工；二是内部承包型，常见于根本不具备建设工程施工能力的个人，即由个人挂靠符合项目要求的施工企业，由该施工企业与发包人签订施工合同。[2]

关于挂靠行为的认定，我国住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十一条规定了8种表现形式（不赘述），为我们提供了较为规范的操作标准，但由于实务中情况复杂且挂靠行为的表现形式花样翻新，实务中还需要加强研究和适时监管，结合具体情况来判断。

二、挂靠行为的法律后果以及对建设单位的影响

（一）挂靠行为的法律后果

根据我国《建筑法》《招标投标法》《合同法》以及新颁布施行的《民法总则》等相关法律法规的规定，挂靠行为属于违反我国现行法律法规强制性规定的严重违法行为，应为无效；挂靠人、被挂靠人因挂靠行为取得的非法利益依法应予收缴，同时面临承担缴纳罚款、责令停业整顿、降低资质等级、吊销执业证书等行政责任；因挂靠行为给发包人造成损失的，挂靠人、被挂靠