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论外交保护中的求偿权与受益权

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张磊1,2

（1．复旦大学法学院；2．华东政法大学国际法学院，上海200042）

摘要：外交保护是国家保护海外国民最重要的手段之一，对我国意义重大，作为外交保护的前提条件，困际法要求自然人和法人持续拥有保护国国籍、在此条件下，如果在正式提出求偿之前，自然人逝世或者公司由于损害的原因而不复存在，那么他们的求偿权在一定条件下可以发生转移。相比自然人，公司的求偿权转移更复杂，还要涉及公司不复存在后外交保护国的确定、导致外交保护国变化的权利转移等其他问题。与求偿权相关的是受益权的确定与转移问题，两个问题相互联系，密不可分。此外，保险公司代位求偿的问题也具有特殊性．

关键词：外交保护；求偿权；受益权；国际法委员会

D990

：A

：1006-723X(2013)01-0098-06

所谓外交保护(DiplomaticProtection)，是指当本国国民在国外的合法权益受到所在国国际不法行为的侵害，且用尽了当地救济办法仍得不到解决时，国家对该外国采取外交行动以保护本国国民的国家行为。1995年，联合国大会将外交保护列为当代国际法的重大问题之一，授权联合国国际法委员会就该问题进行长期研究，并编纂条款草案。经过十余年不懈的努力，国际法委员会最终在2006年第五十八届会议上二读通过了《外交保护条款草案》（以下简称《草案》），建议联合国会员国在《草案》的基础上尽快制定一项国际公约。

外交保护对中国而言具有重大的现实意义。随着改革开放的日益深入，中国自然人赴海外经商、投资、旅游和定居等也日益频繁。同时，党的十大明确要求积极落实“走出去”战略，国家开始大规模鼓励具有比较优势的各种所有制企业对外投资。由此可见，中国自然人与法人的海外利益必与日俱增。

国家实施外交保护需要满足一定的条件，其中之一就是国籍持续原则。所谓国籍持续原则，是指受保护的对象必须具有保护国的国籍，而且必须是从遭受侵害时起直至得到外交保护为止，持续地具有保护国的国籍。…在这个原则之下，外交保护的求偿权与受益权问题引起了各国学者的关注。一、关于自然人求偿权的转移问题《草案》第5条对“自然人的持续国籍”做出了规定，即“(1)一国有权对从发生损害之日到正式提出求偿之日持续为其国民的人行使外交保护。如果在上述两个日期该人都持有该国籍，则推定该国籍是持续的；(2)尽管有第1款的规定，一国对在正式提出求偿之日为其国民但在受到损害之日不是其国民的人，可行使外交保护，但条件是该人曾具有被继承国的国籍，或者已丧失原国籍，并且基于与提出求偿无关的原因、以不违反国际法的方式已获得该国的国籍；(3)一人在受到损害时为其原国籍国国民，而不是现国籍国的国民，则现国籍国不得针对原国籍国就该人所受到的损害行使外交保护；(4)一国对于在正式提出求偿之日后获得被求偿国国籍的人不再享有为其行使外交保护的权利。”诚如国际法委员会在《外交保护条款草案评注》（以下简称《草案评注》）中自己所承认的那样：“第5条回避了这样一个问题，即当受害国民由于侵害而在正式提出求偿之前逝世，他的具有不同国籍的继承人是否可以得到受害人国籍国的保护。”‘21

笔者认为，在外交保护中，如果受害人所寻求的是一笔金钱赔偿或实物抵偿，那么并没有什么理由认为这种财产请求权不具有可转移性。国际法委员会特别报告员JohnDugard在《关于外交保护的第一次报告（增编）》第9条第2款核可了这种转移性的存在：“如果这项求偿确实已经转移给持有另一国国籍的一个或几个人，也可以适用本条规则。”此外，1929年《关于国家对在其领土内外国人的人身或财产造成损害所负责任的哈佛公约草案》第15条(b)款也规定：“只有在下列情况下一国才须对代表一名非本国国民索赔的另一国负责：受益者因法律的实施失去其国籍或索赔要求中的利益因法律的实施已从一名国民转移到受益人。”但是分歧在于求偿权的受让人是否必须与受害人具有同一国籍。更准确地说，就是受让人可不可以是索赔国与被索赔国之外的第三国国民。

在这个问题上，诸多文件与判例所体现的倾向性意见是不认可第三国国民可以成为受让人。1930年海牙国际法编纂会议筹备委员会在《第28号讨论依据》中认为：“如果受损害人死亡，其国籍国已经提出的金钱赔偿要求只有在为了其继承人的利益的情况下才可予以维持，但其继承人必须是该国国民，而且他们必须有利害关系。”国际法委员会特别报告员GarcfaAmador在向国际法委员会提交的《关于国家责任的第三次报告》第21条中提出：“(1)一国可行使前一条所指的提出索赔要求的权利，条件是外侨在遭受损害时持有其国籍，而且一直保留该国籍，直到对该索赔案做出裁决为止；(2)如果外侨死亡