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数据不正当竞争行为正当性认定研究

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吴太轩冉隆宇

摘??要：数据日益成为互联网经营者重要的竞争资源，数据不正当竞争行为也层出不穷。规制数据不正当竞争行为的核心在于行为正当性的判定。本文通过对数据不正当竞争行为正当性认定的司法实践考察，发现存在认定依据不统一、认定要件较混乱、认定依据具有模糊性。鉴于此，建议正视数据不正当竞争行为正当性认定的特殊性，明确行为正当性的统一认定依据，健全数据不正当竞争行为判定的要件体系，并结合产业政策、技术创新、消费者福利、市场竞争秩序等多种因素对行为正当性予以全面衡量。

关键词：数据;不正当竞争;正当性;商业道德;司法规制

：D912.29????：A???：2096-9783（2021）05-0011-11

一问题的提出

随着互联网科技的高速发展，数据已日益成为信息行业中的基础资源，数据价值在信息社会中亦日益凸显，大数据的发展和应用已成为国家重要战略。数据作为互联网经济中的重要资源，在提高企业经营实力、方便人们生活的同时，也导致了部分互联网企业利用数据实施破坏互联网市场竞争秩序的数據不正当竞争行为。数据不正当竞争行为区别于传统的不正当竞争行为，植根于互联网经济，依托互联网科技形成。作为一种新型不正当竞争行为，其是指经营者为了争夺以数据资源为核心的市场竞争优势，利用互联网技术实施的，违反法律和商业道德，采用数据截取、流量劫持、广告屏蔽等手段扰乱正常的互联网市场竞争秩序，并损害其他经营者竞争性利益和消费者合法权益的行为。高技术性、隐蔽性、复杂性、损害易扩散性等是数据不正当竞争行为的显著特征。

尽管2017年修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）增加了专门规制互联网不正当竞争行为的“互联网条款”，但由于互联网科技与数据不正当竞争行为的复杂性、隐蔽性、技术性等特征，《反不正当竞争法》尚无法周延规制该类行为。数据不正当竞争行为不仅严重破坏了互联网行业的竞争秩序，阻碍了互联网经济的健康发展，而且往往会损害互联网消费者的合法权益。由于对数据不正当竞争行为的判定规则不健全，法院处理该类案件的经验较为缺乏，加之数据不正当竞争行为的诸多新特点，司法实践中有效规制该类行为尚存在一定的困难。

事实上，不正当竞争行为往往与正当竞争行为相伴而生，问题的关键是如何划定正当竞争与不正当竞争之间的法律界限[1]。反不正当竞争法是商业道德的法律化，体现了市场竞争浓厚的商业伦理色彩。违背正当竞争的原则，即在商业道德上产生了非难性，因此非正当性构成了认定此类行为的核心标准[2]。诚然，数据不正当竞争行为在具体的行为特征上区别于其他一般的不正当竞争行为，但数据不正当竞争行为本质上并无脱离一般不正当竞争行为的规制框架。认定数据不正当竞争行为的核心同样在于对其行为正当性的判定。

然而，需要指出的是，数据不正当竞争行为产生于互联网经济环境中，与互联网信息技术等联系密切，具有不同于一般不正当竞争行为的新特点，因此其行为正当性的判定亦需重新考量。由是之故，本文在对数据不正当竞争行为正当性认定问题进行司法实践考察的基础上，揭示数据不正当竞争行为正当性认定的司法规制现状，梳理归纳行为正当性的认定依据，进一步总结数据不正当竞争行为正当性认定的特殊性，并分析当前数据不正当竞争行为正当性的认定困境，从而提出数据不正当竞争行为正当性认定的对策和建议。

二、数据不正当竞争行为正当性认定的现状揭示

数据不正当竞争行为正当性的认定既是一个理论命题和规范问题，也是一个实践难题。鉴于此，就需要澄清数据不正当竞争行为正当性认定的特殊性，进而从理论研究和司法实践两个层面揭示数据不正当竞争行为正当性认定的现状。

（一）数据不正当竞争行为正当性认定的特殊性

数据以互联网为其保存、传输、共享、利用的主要载体，数据不正当竞争行为也发生于互联网行业之中。互联网行业具有技术创新迅速、经营模式特殊、用户锁定效应、动态竞争等特征，因此，对数据不正当竞争行为正当性的认定相应地亦存在如下特殊之处。

首先，数据不正当竞争行为正当性的认定具有不确定性。此类行为正当性的认定本就存在极大的不确定性，尤其是数据不正当竞争行为发生在极具变动性的互联网经济中。社会多元价值的激烈碰撞、技术创新和商业模式的日新月异等，使得以商业道德为主的行为正当性判断标准更如雾里看花，难以捉摸。其次，传统伦理性标准的适用具有局限性。由于数据不正当竞争行为的特殊性，适用于行为正当性判定的传统伦理性标准在尝试规制该类行为时难免捉襟见肘，这也直接导致了法官在认定行为正当性时常常面临的窘境。再次，行为正当性的认定依据需要适应互联网环境的动态性。承前所述，数据不正当竞争行为凭借其技术特性，因而存在多样且快速的表现形式，如广告屏蔽、数据截取等，并且随着互联网技术