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大小前提建构--第1页

内容提要】习俗作为一种生活常识、常理、常规、常情，不但能影响法官的思维方式，在某

些具体情景中还可以成为法官断案的合理性判准，甚至在某些特殊机制中对法官的法律推理

有所助益。大小前提的确认是一种建构性活动，因而习俗在建构大小前提中是可以发挥其作

用的：即习俗在疑难案件中通过法律解释、价值衡量、漏洞补充、法律论证等方法发挥其对

建构大前提作用；而在小前提中则通过推论方式发挥其确认法律事实的作用。

【关键词】习俗大小前提建构作用

[Abstract]Customswillnotonlyaffectthejudgeswayofthinkingbutalsoinsomespecific

circumstancesserveasareasonablebasisforhisjudgmentorruling.Insomeevenspecialcases,

customscouldhelpwiththejudgeslegalreasoning.Identificationofthemajorpremiseandthe

minorpremiseisaconstructiveactivity,whereincustomscouldplayarole.Specifically,customs

couldhelpwiththebuildingofthemajorpremisesthroughtheinterpretationofthelaw,value

evaluation,remedyingloopholes,legalargumentandothers.Theycouldplayaroleinthe

constructionoftheminorpremisesbyhelpingwiththeconfirmationofthelegalfactthrough

deductionandreasoning.

[Keywords]customs;constructionofpremises;function

任何社会的法官都是双重身份，他既是法律人，也是社会人，因为法官不仅生活在法律

的理想世界中，而且也生活于各种规范兼而有之的日常生活的世界。进而言之，习俗（本文

的习俗是指具有社会规范意义的风俗习惯，不包括个人生活习惯）作为一种生活常识、常理、

常规、常情不仅可以影响法官的思维方式，在某些具体情景中还可以成为法官断案的合理性

判准，甚至在某些特殊机制中对法官的法律推理有所助益。因此，探讨习俗在法律推理中的

作用是必要且有意义的，它可以使法律推理在合法性基础上更具合理性，从而增强法律推理

的有效性。那么，在制定法的中国语境下，习俗在什么情景中以什么样的机制对法律推理有

所助益呢？本文正是基于这个问题意识探讨习俗对法律推理的作用。在本文中，我们将首先

论证法律推理之大小前提的确认是一种建构性活动，然后再分别探讨习俗在大前提与小前提

的建构中的作用。以此论证习俗（或民间法）作为一种语境化知识是可以与法律方法产生勾

连的，进而证明习俗（或民间法）在方法论意义上对法治建构的可能贡献。

一、大小前提的确认是建构活动

按照陈金钊对国内学界法律推理的研究，归类为两支基本的队伍，两种不同的研究思路：

一支队伍主要来自法学界，对法律推理进行法学理路的“内行式”研究，讲的是法言法语，运

用的是法律思维方式。他们关于法律推理的观点多源自欧美法学，传述着欧美许多法学家关

于法律推理的思想。另一支队伍主要来自哲学界或者逻辑学界，他们对法律推理进行的是逻

辑学理路的“外行式”研究，讲的是数学式的符号，运用的是逻辑学的思维方式。他们关于法

律推理的观点多是逻辑学原理的应用。⑴这种划分主要是以研究者的知识背景与思维方式而