外国法查明实践中的问题研究.docxVIP

??

?

??

外国法查明实践中的问题研究

?

??

?

?

?

?

?

?

?

???

?

?

?

?

?

摘要：虽然《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》与《最高人民法院关于适用中华人民共和国涉外民事关系法律适用法若干问题的解释（一）》的颁布为外国法查明问题提供了法律依据，但外国法不能查明在司法实践中依旧是涉外民商事审判工作中的瓶颈问题。本文通过对公开途径检索的191例裁判文书进行实证分析，梳理外国法不能查明问题在司法实践中的困境，并深究困境产生的原因，基于上述实证分析结论，有针对性的提出解决建议。

关键词：外国法不能查明案例研究法律适用

2011年前，我国理论及实务界都认为外国法不能查明的症结在于立法缺失。2011年《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称“《法律适用法》”）以及2013年《最高人民法院关于适用中华人民共和国涉外民事关系法律适用法若干问题的解释（一）》（法释〔2012〕24号）（以下简称“《司法解释一》”）相继生效，为外国法查明问题提供了法律依据。但实践中，外国法不能查明依旧是涉外民商事审判工作中的瓶颈问题。

一、实证分析视角下外国法不能查明的司法现状

笔者以《法律适用法》第十条为关键词，在威科先行法律数据库搜索裁判文书，截至2019年6月2日，相关文书共计222份，根据冲突法指引或当事人约定实际需查明外国法律的共191份。其中，外国法被认定为不能查明的案件84例，查明54例（其中含马士基航运有限公司货物运输合同纠纷二审系列诉讼共33例），即外国法不能查明的比例实际大于77%。

不能查明

查明

诉讼中选择适用的法律

非系列诉讼

系列诉讼

选择或变更选择

视为选择或变更选择

84

21

33

4

59

注：因个别案件涉及两个或两个以上需要查明的外国法且出现部分查明、另一部分未查明的情况，故上表中的统计数据存在重复。

二、外国法不能查明的司法困境

（一）责任主体

当事人选择适用外国法律

冲突法指向外国法律

当事人事先约定

当事人在诉讼中选择

153

21

26

以往理论界及实务界认为，冲突法指引是外国法查明程序启动的主因，《法律适用法》第十条“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。”的规定被认为冲突法指引将会使法院在开启外国法查明程序上承担较多义务，立法确立了原则上由法院查明外国法的责任划分。但是根据笔者对裁判文书的统计分析，当事人选择适用外国法是开启外国法查明程序的主因。在191例需要查明外国法的涉外案件中，153例案件中当事人事先在合同或其他文件中约定适用外国法律，21例案件的当事人在诉讼过程中选择适用外国法律解决争议，当事人选择适用外国法律的比例达80%。

153例案件中，案由集中在合同纠纷，特别是运输合同纠纷、借款合同纠纷，占46%。意思自治原则允许合同当事人选择纠纷适用的准据法，涉外案件中合同纠纷占比高是当事人成为主要查明主体的根本原因。

（二）途径选择

《司法解释一》列举了当事人提供、国际条约规定的途径、中外法律专家提供三种外国法查明途径，并以“等合理途径”兜底；另有《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第193条列举了包含上述途径在内五种途径1。

查明途径

当事人提供

法律查明服务机构

中外法律专家提供

网络

外国驻中国使馆

高校

图书馆

未说明

查明途径

法院

14

3

1

2

1

2

1

35

当事人

/

1

19

1

0

0

0

2

在法律列举的途径中，我国驻该国使领馆、该国驻我国使馆、与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供等三种途径因操作程序和实效性等原因在实践中难以操作；而网络途径因当事人利用网络查明的外国法形式与内容都缺乏权威性、完整性的证明而无法采纳，在司法实践中的应用比例极低。

目前,中外法律专家与新兴的法律查明服务机构是实践中外国法查明的主力军，华东政法大学外国法查明中心、中国政法大学外国法查明研究中心以及深圳市蓝海现代法律服务发展中心2（以下简称“蓝海中心”）等为近年来法院查明外国法提供了有力支持，但具有如下特点：一是查明对象上，具有“优势学科”的特点；二是服务范围限于辖区或周边各级法院；三是服务对象多限于法院，仅蓝海中心为当事人提供了服务。

易于获取的有效查明途径供给不足，致使法院、当事人都在承担外国法查明责任上存在巨大障碍，是涉外民事审判中外国法律不能查明的主要原因。

（三）查明资料范围

查明主体

成文法

著作

法律意见书

判例

认定

不认定

认定

不认定

认定

不认定

认定

不认定

法院

37

0

35

0

2

0

1

0

当事人

3

7

2

1

14

18

-

-

立法上未对可参考外国法资料的范围作出规定，致使可参考的外国法资料范围规定