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论确认不侵权诉讼的性质

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论文导读：所谓“确认不侵权诉讼”是指原告请求法院确认侵权关系不存在的民事诉讼。它是作为给付之诉的侵权之诉。还是确认之诉呢？对这些问题的回答都是对确认不侵权诉讼性质的讨论。侵权之诉，论确认不侵权诉讼的性质。

关键词：确认不侵权诉讼，侵权之诉，确认之诉

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所谓“确认不侵权诉讼”是指原告请求法院确认侵权关系不存在的民事诉讼。

它是进入21世纪以来在我国知识产权领域发生的日益增多的一种新型诉讼，所谓“新”是指以往都是权利人主动提起诉讼，而这种诉讼则是由涉嫌侵权人充当原告主动提起诉讼。确认不侵权诉讼是一种独立的诉吗？如果是，它是作为给付之诉的侵权之诉，还是确认之诉呢？对这些问题的回答都是对确认不侵权诉讼性质的讨论。

一、“不应单独成诉”说

该观点认为，请求确认不侵权“不应单独成诉”，应该全面否定其的诉的利益。其理由是：诉权以实体权利为基础，原告无受到侵害的实体权利，不符合起诉条件，它只是知识产权诉讼中的一种抗辩；而且知识产权是绝对权，除权利人外的其他人都是义务人，当事人之间不存在法律关系，法院若受理，也只能要求当事人变更诉讼请求，以侵犯商誉纠纷处理；如按原告的诉讼请求受理，将会带来大量类似案件，权利人将陷于无休止的诉累中。

笔者认为，“不应单独成诉”说是显然不当的。理由如下：

（一）所谓的“抗辩”是指，为了最终达到否定对方当事人主张的法律效果，而在肯定对方当事人所主张事实的前提下又附加地提出自己负担证明责任的新事实主张[①]。例如按照抗辩内容的不同，可以将不侵犯专利权抗辩分为：专利权用尽原则抗辩、先用权抗辩、临时过境抗辩、科学实验抗辩等等。而确认不侵权诉讼是涉嫌侵权人主动提起的一种诉，其关于确认不侵权的主张是一种诉讼理由和请求，而不是抗辩。

（二）这是一种私法诉权说的观点。该学说认为,民事诉讼实际上是民事实体法上的权利在审判上行使的过程或方法,诉权是实体法上的权利,尤其是实体法上的请求权的强制力的表现,或者说是实体法上的权利被侵害转换而生的权利。这种学盛行于公法学说还不太发达的德国普通法时代,以萨维尼为代表。这一学说的理论根源就在于当时诉讼法与实体法并没有真正分野,认为诉讼法隶属于实体法,诉权只是实体法上的权利的发展、延长、变形,是实体权利的派生物;另外当时只承认给付之诉一种诉讼类型,只承认原告基于实体法上的请求权向法院行使针对被告的权利,这种权利被告是不享有的。

该学说已经被理论界抛弃。从十九世纪后半页开始,随着经济的发展,文化的进步,法治国家的思想深入人心,人们对国家享有公权的观念兴起以后,诉权的观念也就逐渐演变为对于国家的公法上权利,公法诉权说就应运而生。这种学说认为,诉权不是对纠纷当事人的实体法上的权利,恰恰相反,而是对国家的公法上的请求权。在确认不侵权诉讼中，原告的诉权是对国家的公法上的请求权。当然，公法诉权说也不能对诉的利益问题弃之不顾。

（三）这是一种实体的当事人的适格理论。直到19世纪为止，在德国民事诉讼法学中，由于在诉的类型观念上只认识到一个诉讼类型即给付之诉，因此，在当事人方面也就形成了“实体的当事人”之概念，其认为，作为诉讼标的之实体权利关系的主体就是正当当事人，而主张“自己是这种实体上的主体”之人就是“当事人”。可以说，这是一种将实体法律关系朴素地映射于当事人理论的观点，即实体法思维。

目前在我国实体法学界及实务界仍存在着这种错误的观点，即对实体上的权利义务主体与诉讼程序上的权利义务主体不加区分，将实体法上的权利主体与原告等同，实体法上的义务主体与被告等同，从而认为原告只能是实体法上的权利主体，并得出实体法律关系的义务主体不能作为原告起诉的结论。这种观点无疑使民事法律关系的义务主体认为自己无权提起确认不侵权诉讼。

1856年德国学者乌印特侠伊道以《罗马法私法诉讼》的研究为起点，现代诉权学说产生了,出现了诉讼法学与实体法学分离独立的思想。自德国学者考拉开始就对这种实体上的当事人概念提出了异议，并试图重新构建当事人的概念，一方面，考拉肯定了第三人的诉讼担当，另一方面，以“以其名义进行起诉或被诉之人”的定义对当事人的概念进行形式化地把握，叶特卡等首创“形式的当事人”概念,将诉讼当事人的概念与实体上系争权利关系的主体分离。

形式的当事人是诉讼法思维的具体体现，它相对与实体的当事人来说，无疑是个进步。但是，它也存在着概念本身内容空洞的缺陷，也就是说，这种形式的当事人概念对于“究竟何人应当作为当事人”的问题不能作出任何指示，正是在对形式的当事人概念这一缺陷的反思与探究的基础上，形成了当事人适格的概念。

在确认不侵权诉讼中,原告只需主张其就诉讼标的的侵权法律关系不存在有确认利益,就属于原告适格；被告只需就该确认的诉讼标的的法律关系有反对利益存在,就是被告适格。即确认之诉中的“