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试论立法不作为表现、危害及其规制(1)

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[摘要]立法不作为是指对于应当进行立法的事项没有进行立法，从而造成公民权利无切实保障，国家权力滥用。立法不作为可分为隐性和显性的两类，因此，对立法不作为的规制也可分为两方面，对于隐性的立法不作为，主要通过完善民主政治来加以解决；对于显性的立法不作为，则可以通过“宪法司法化”和“违宪审查制”，以及建立公民监督立法制度加以解决。

[关键词]立法不作为??类型??现状??完善

关于养路费的问题，最近为媒体和大众所关注。此事最早由中国青年政治学院副教授周泽在《检察日报》发表名为《养路费：最近六年都是违法征收》1的文章引发，文章表示，“在目前的法律体系内，《公路养路费征收管理规定》关于征收养路费的规定，缺乏法律依据。”10月30日，周泽向全国人大常委会法工委提交了《审查养路费征收法规、规章违法问题暨撤销违法的养路费征收法规、规章建议书》。不过，最近，全国人大常委会法制工作委员会、国务院法制办公室负责人出面表态认为，交通税费改革是依《中华人民共和国公路法》的授权，由国务院决定分步骤进行的，在燃油税没有出台前，各地仍按照现行规定征收公路养路费等交通规费，是符合法律规定的。

尽管有权威人士出面表态，但是，有关养路费合法的言论仍然值得商榷。因为，1999年10月31日颁布的《中华人民共和国公路法》规定：“国家采用依法征税的办法筹集公路养护资金，具体实施办法和步骤由国务院规定。”而交通部决定明年继续征收养路费的依据——2000年1月14日国务院发布2号通知却规定：在交通和车辆税费改革方案正式公布实施之前，各地仍应继续征收公路养路费、车辆购置附加费、公路运输管理费等交通规费。显然，《公路法》是要求以征税的方式来筹集公路养护资金，而国务院通知规定的是用收费方式来筹集养护资金，国务院的通知与《公路法》的规定存在形式上的冲突，并不符合法律的规定。《公路法》明确要求要用征税的方式来筹集公路养护资金，并授权国务院加以具体规定，但国务院却在法律授权六年多后，仍然没有进行具体规定，这使得六年以来征收的数以千亿元的养路费处于师出无名的尴尬地位。中国法学会行政法研究会余教授在接受记者采访时认为：“新的法规出台后，国务院应该出台具体实施办法，但五六年以来，都没有相关规定出来，所以确切地说应该是‘立法不作为’。”由此，从这一事件，牵涉到另一个法律问题：在立法机关（包括具有立法权的行政机关）立法不作为，使得法律发生冲突，或者公民的权利无法得到法律保障时，如何办？

一、“立法不作为”类型与表现

通常我们只听说过也只讨论过行政不作为，从来没有听说和讨论过立法不作为。行政不作为通常是指行政机关及其工作人员，对于法律明确赋予其的职责不履行的行为，对于行政不作为造成国家、集体、社会财产损失和公民的人身与财产损害的，要追究相应的国家机关工作人员的行政责任甚至法律责任，《国家赔偿法》也明确规定了，行政不作为造成公民损害的，应当给予赔偿。但立法不作为却在国家法律中没有丝毫体现，那么，什么是立法不作为呢？

在我看来，立法的不作为，可以称作隐性的和显性的。隐性的立法不作为，是指宪法和法律明确规定了公民的权利和国家机关的职责，由于需要立法机关来制定相关的法律完善实施细则，使公民权利得以确实的保障、国家机关必须强制实施其职责，但是由于宪法与法律没有明确作出相关立法机关必须进行立法的要求，立法机关迟迟不制定相关的法律，来保障宪法与法律所规定公民权利得以落实、使国家机关的职责得以切实履行。

隐性的立法作为的义务，其主要源于宪法的隐含性委托，即虽然宪法并未明文课以立法者为一定立法行为，但根据宪法核心理念及宪法之最低保障的需要，立法者必须将其具体化而负有的义务。

隐性的立法不作为，在我看来最典型的事件莫过于前几年的中国“宪法司法化第一案”揭示出的问题。此案发生在山东省滕州市，女青年齐玉苓对冒用其姓名和档案而上了中专的陈某及其母校以侵害姓名权和教育权为由诉诸法院。1受教育权是公民的宪法上的权利，《中华人民共和国宪法》第46条规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。”但是，受教育权并没有在法律中规定为民事权利，按照以往惯例，是不能直接引用宪法来打官司的。因此，齐玉苓主张由于受教育权受到侵犯遇到司法上的瓶颈，在这种情形下，经过请示，最高人民法院于2001年6月28日作出了法释[2001]25号批复，明确指出以侵犯姓名权的手段侵犯他人依据宪法规定享有的受教育权，应承担相应的民事责任。此案虽然得到公正审理，但由此引发的讨论却不绝于耳，多数人关注如何让宪法规定的条文直接在司法中运用，但实际上，如果立法机关及时落实了宪法的规定，在民事法律中及时规定了公民的受教育权并规定相应的保障规则，那么，司法机关说可以直接引