操纵证券、期货市场罪规范立法研究-规范研究.docx

?

?

操纵证券、期货市场罪规范立法研究

规范研究

?

?

论文导读:：操纵证券、期货犯罪在实践中的流转相当复杂。并未对原罪状做任何实质性变动。操纵证券、期货市场罪立法模式评述。

论文关键词：操纵证券、期货犯罪，罪状，立法模式，规范研究

?

本文拟从刑法条文对该罪的规定及修正案对其内容的完善入手，从规范化的角度论述该罪的立法形式现存的缺陷及完善方向。

一、操纵证券、期货市场罪立法模式评述

操纵证券、期货市场罪是刑法中修订次数最为频繁、修订内容最为广泛的罪名之一，简要回顾操纵证券、期货市场罪的产生及发展历程，呈现在眼前的是资本市场各种错综复杂的法律关系间的博弈，既有各种资本市场行为与法律法规的撞击、妥协，也有不同层级的法律法规以及新旧法律法规之间的取舍和辨别。在展开论述前，有两个相关的概念需要明确——附属刑法规范和行政犯。从理论上讲，广义刑法包括刑法典、单行刑法以及附属刑法规范，严格来说，各类行政法规中仅单纯规定“构成犯罪的，均应追究刑事责任”（为论述方便，下文称“入罪指引条款”）并非真正意义上的附属刑法规范；不过，如果没有入罪指引条款指引，行政法规与刑法之间无法实现衔接，也就没有了行政犯概念，严重超过行政法律法规处罚范围的行为就无法在刑法视野下进行评价。

操纵证券、期货罪即为典型的行政犯。与刑事犯不同，行政犯是指随着社会的发展规范研究，政府行政职能范围日益扩大，刑事法律规范将越来越多的行政违法行为纳入其中予以刑罚惩罚所形成的犯罪，[①]或者是“违反行政法规，严重危害正常的行政管理活动，依照刑事法律应当承担刑事责任的行为”[②]，或者“违反以达到特定的行政目的而制定的法规的行为即违反派生性生活秩序的行为”。[③]与静态的行政犯概念相比，操纵证券、期货犯罪在实践中的流转相当复杂，既有不同性质之间法律法规的互相借鉴和吸收，也有相同性质法律法规内容上的承袭和扬弃，最终形成不同法律法规互相交织、首尾相接的现状。在立法选择上，将操纵证券、期货市场罪混合在一起后，这种关系更显复杂，因此要详细论述该罪的立法形式，首先必须整理出清晰的脉络。

根据1997年刑法典第182条，操纵证券交易价格罪是指为了获取不正当利益或者转嫁风险，单独或者合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格；或者与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易或者相互买卖并不持有的证券，影响证券交易价格或者证券交易量；或者以自己为交易对象，进行不转移证券所有权的自买自卖，影响证券交易价格或者证券交易量；或者以其他方法操纵证券交易价格，获取不正当利益或者转嫁风险，情节严重的行为。但是立法机关和司法人员很快发现，期货市场发展时间并不晚于证券市场，[④]期货市场操纵行为的发生频率、欺诈手段以及社会危害性丝毫不亚于证券市场，因此1999年刑法修正案（一）[⑤]第六条对第182条进行补充修订，将期货犯罪行为纳入刑法规制范畴，但是本次修订仅增加操纵期货交易价格罪，并未对原罪状做任何实质性变动，在选择立法模式时，修正案忽视了两类犯罪所涉领域的巨大差别以及单设专款调节期货犯罪的优点，加上证券、期货市场犯罪作为新兴的金融犯罪横跨法学与金融学学科，在比较证券市场犯罪与期货市场犯罪的发展背景、所属领域、操作手段以及社会危害性后，认为两者具有高度的相似度规范研究，遂将操纵期货犯罪与证券犯罪合并规定在同一条款之中。根据2002年《最高人民法院、最高人民检察院关于执行中华人民共和国刑法确定罪名的补充规定》，刑法第182条罪名由“操纵证券交易价格罪”变更为“操纵证券、期货交易价格罪”，混合立法模式自此确立发表论文。

2006年6月29日，刑法修正案（六）再次对第182条进行脱胎换骨般的修正、完善。从内容上看主要有以下几点：（1）对客观要件进行修改，将第（一）、（四）项中的“操纵证券、期货交易价格”扩展为“操纵证券、期货交易价格或者证券、期货交易量”。（2）删除犯罪主观要件，特殊目的不再是认定该罪的必要条件。（3）删改不合时宜的规定，删除了“相互买卖并不持有的证券”的规定；将“以自己为交易对象，进行不转移所有权的自买自卖”修改为“在自己实际控制的账户之间进行证券交易”。（4）进一步规范刑罚体系，在提高处罚力度的同时，完善了罚金体系。（5）修订犯罪既遂形式，将原条文的结果犯修订为行为犯，为有效打击操纵证券、期货市场的行为拓展了空间。根据2007年《最高人民法院、最高人民检察院关于执行中华人民共和国刑法确定罪名的补充规定（三）》，该罪罪名由“操纵证券、期货交易价格罪”修改为“操纵证券、期货市场罪”。从形式上看，修正案（六）仍然沿用修正案（一）所采用的混合立法模式。

二、操纵证券、期货市场罪立法模式缺陷

修正案（一）确立了操纵证券犯罪和期货犯罪混合规定的立法模式，修正