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股东代表诉讼制度研究

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一、股东代表诉讼的涵义

股东派生诉讼制度由英国衡平法院首创，在美国得到全面发展,后逐渐为一些大陆法系国家所借鉴,大陆法系法国、德国、日本也都在其公司法、商法典中设此制度，现今该制度已经成为各国的通行做法。股东代表诉讼亦称间接诉讼、派生诉讼、二级诉讼,是指公司怠于通过诉讼追究公司机关成员责任及实现其他权利时,具备法定资格的股东为公司的利益而依据法定程序代公司提起的诉讼。在股东代表诉讼中,股东不是以属于他们自己的诉因提起诉讼的,而是根据属于公司的诉因,以代表人的资格进行诉讼。从程序上讲公司应是原告,案件的真正当事人是公司,所以此时的股东是公司的“斗士”。

我国2005年10月修订，并于2006年1月1日实施的《中华人民共和国公司法》第一百五十条、第一百五十二条就对股东代表诉讼权利做出了明确规定。该条文总结了我国公司发展的实践经验，大胆吸收了国外一些行之有效的做法，借鉴了国外对股东代表诉讼制度立法的有益经验，是我国立法上的重大突破，填补了立法上的空白与漏洞。

二、股东代表诉讼制度意义

在中国的资本市场，公司在经营事务决定上实行资本多数决原则,这是公司资合性的必然要求。但这很容易产生一个最大的弊端就是在绝大多数情况下,中小股东所持的表决权很难在股东大会的表决中达到必要的比例,股东大会的决议往往成为了大股东实现其利益和要求的举手会，中小股东对公司的管理权实际上难以实现。作为公司执行机关的董事会成员的选任也极易被大股东所控制。这样公司实际上被大股东所操控,大股东常常会为了自己的利益损害公司的利益甚至是小股东的利益。但由于在我国公司中强弱分明的股权结构和法制的不健全,公司不太可能自行起诉大股东要求赔其损失。

而新《公司法》引入股东代表诉讼制度对于保证公司义务的执行，监督公司董事、高级管理人员、监事代表公司从事的行为，纠正公司内部违反章程和管理规则的行为具有重要的意义，为保护公司、股东利益和公司的长远发展与健康运行提供了强有力法律上的保障。

股东代表诉讼制度,使董事、经理等高级管理人员侵害公司利益时,股东可以以公司名义起诉,以对不法的行为人形成威慑,使他们不敢为所欲为。

三、股东代表诉讼的主体

1．原告

我国新《公司法》第一百五十二条规定，提起代表诉讼的股东必须是连续持有股份一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东。可以说，《公司法》对起诉股东的持股数量和持股时间都做了明确的规定。

之所以作出这样的规定，首先是因为我国的证券制度不健全，换手率非常高，对股东代表诉讼的原告主体作出限制，可以有效地防止滥用诉权的情况发生。

2．被告

关于被告的范围，各国立法规定不一。日本商法对代表诉讼的被告作了较为限制性的规定，将被告限制在公司董事、监事、发起人和清算人。在美国，法律对于代表诉讼的被告范围未加任何限制，被告可以为董事，也可以为董事外的任何第三人。我国新《公司法》第一百五十二条规定，不仅公司董事、监事、高级管理人员可以成为被告，其他侵犯公司合法利益的人也可以成为被告。

对于我国股东代表诉讼的被告范围采取广义的解释是比较合理的，因为在实践中，侵害公司利益的行为人，既可能是公司的董事、监事、大股东等，也可能是公司外部的公民、法人等一般民事主体。

3．公司的身份地位

关于公司的法律地位，各国立法规定不一。在美国，公司处于双重诉讼地位，一方面，由于公司拒绝以自己的名义作为原告就其所遭受的不正当行为提起诉讼，因此它是作

为名义上的被告而参加代表诉讼的；但是另一方面，公司与

真正被告的利益是针锋相对的，因此它又是代表诉讼中的真正原告。在日本股东代表诉讼中，公司即非原告，又非被告，而是一种诉讼参加人。

笔者认为，在我国的股东代表诉讼中，将公司列为第三人是比较合理的，因为公司既然不愿主动提起诉讼，就无法将其列为原告，而其又不是实际侵害者，故其也不能成为被告。将公司列为第三人，既可以让其参加诉讼，也可以将其带入诉讼，便于案件事实的审理查明。

我们法院在前段时间审理的一起股东起诉董事长的案件中，就是将公司作为第三人追加进来，对于案件的审理进程有着积极的意义。

四、股东代表诉讼的前置程序

任何制度都有其负面作用，股东代表诉讼制度也不例外。从各国公司法的实践来看，股东代表诉讼是一个非常容易被滥用的制度。事实上，一些股东提起诉讼的目的就是利用诉讼威胁公司，勒索和解代价，谋取私人利益。实际上，立法者也已经意识到了股东代表诉讼可能存在着被滥用的风险，因而也设计了一系列的制度来预防这种情况的出现。

有几项制约制度是比较通用的：1.股东代表诉讼驳回制度，2、穷尽内部救济原则，3.诉讼费用担保制度。

我国新《公司法》也对股东代表诉讼设置了