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论刑事诉讼法破绽填补中的类推

关键词:刑事诉讼法/类推/破绽填补

内容提要:刑事诉讼法在施行过程中，当出现特定类型的法律破绽时，基于司法者

不得回绝裁判以及类推适用的构造合理性，可以以类推适用等方式进展破绽填补，这

是顺利施行刑事诉讼法的必然要求。类推适用有授权式类推、个别类推和整体类推几

种详细方式。在进展刑事诉讼法的类推适用时，必须遵循合宪性原那么、不得作不利

于当事人的类推原那么以及必要的司法抑制原那么。

与其它实体法律法规一样，作为程序法的刑事诉讼法在适用过程中，必然会有破

绽存在。在我国，当刑事诉讼法存在法律破绽时，能否采取类推适用的方式进展破绽

填补？在学术界，基于对1997年以前刑法类推制度的反感和恐惧，鲜有人提及刑事诉

讼法的类推适用问题。而在实务界，遇有明显的法律破绽时，那么通常通过案件请示

制度解决问题，由上级司法机关以批复等形式进展解释，甚或直接否认当事人的诉

求。因此，笔者在前人研究的根底上，对刑事诉讼法类推适用的假设干问题进展初步

讨论，以请教于前辈和同仁。

一、刑事诉讼法能否进展类推适用

〔一〕司法者不得回绝裁判〔注：此处的司法机关不得回绝裁判并非仅指司法机

关不得以实体法无明文规定为由回绝对案件作出实体裁判，更重要的是意指司法机关

同样不得以程序法无明文规定为由回绝作出程序上的处理，也即此处所指的是一种广

义的法律适用，包括实体法及程序法的适用。〕

法治国家的根本要求之一，是法官不得因法无明文规定为由而回绝裁判，或者说

法官“制止回绝权利〞。[1]〔p247〕在法律没有对争议的事实情况进展相应的规定

时，法院仍然有义务对管辖范围内的待决法律案件作出判决。因此，制止回绝裁判成

为法院在破绽领域进展“立法〞的根据，[2]〔p1441〕在实体法上是如此，在程序法

上也同样如此。例如，我国刑事诉讼法中关于刑事附带民事诉讼规定极其简单，对许

多问题没有规定，典型的如刑事附带民事诉讼中的先予执行、财产保全问题。但假设

当事人在刑事附带民事诉讼中提出先予执行或财产保全的申请，法官也不得以法无明

文规定为由断然回绝。法院必须裁判诉至公堂的法律纠纷，无权以法律没有明文规定

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为由驳回当事人的起诉，并让当事人自己找立法者解决。因此对于法院来说，不存在

无法判决的问题。人们期待法院和法律信条学对一切法律纠纷作出判决，对所有问题

给出答案。换言之，必须尽可能的在诉讼中找到答案。这就是法学和其它科学的根本

区别之一。因此对于法学、尤其对司法而言，不允许遗留任何无法解决的问题。[3]在

刑事诉讼中，审讯者同样不得因刑事诉讼法有破绽而回绝裁判，而只能通过类推适用

等手段进展弥补，最终发现规那么并作出裁判。如在上述情况中，虽刑诉法对刑事附

带民事诉讼中的先予执行、财产保全未明文规定，但从本质上看，刑事附带民事诉讼

仍然是一种民事诉讼，与普通民事诉讼遵循同样的审讯原理，依昭?最高人民法院关于

执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞假设干问题的解释?第100条规定，刑事附带民事

诉讼应当适用民事诉讼法的规定，因此法院在刑事附带民事诉讼中可以直接类推适用

民事诉讼法中先予执行和财产保全的相关规定，而不能对当事人的恳求直接驳回或不

予理睬。〔注：法律适用及破绽填补的主要主体是法官，但基于检察官本身的司法属

性，检察官在刑事诉讼中享有独立的法律适用与法律解释权，也属于本文所指的“司

法者〞，同样也面临法律破绽问题；另外，我国警察在刑事诉讼中也要适用刑事诉讼

法，在侦查阶段也会面临法律破绽问题，故本文中的阐述也适用于检察官和警察。当

然检察官与警察的法律适用在效力层级上低于法官，而在应然上，检察官的法律适用

效力层级高于警察。详见万毅：?检察官法律解释权研究?，载?东方法学?2022年第3

期。〕

〔二〕类推适用的构造

类推适用的构造可分为两