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对正当防卫必要限度的探讨与分析

【摘要】在新刑法典对防卫过当的规定作了较大修改的背景下，

有必要进一步研究防卫过当的有关问题。在理论上探讨我国学说界

关于正当防卫必要限度的几种学说，笔者认为应采“必要说”的观

点较为科学。通过对我国刑法关于正当防卫的理解，认为从防卫行

为的强度、受损利益的比较以及客观方面的一些情况等方面，提出

关于正当防卫必要限度的判断标准。

【关键词】正当防卫；必要限度；明显超过；重大损害

要正确理解和运用正当防卫，就必须正确理解和把握正当防卫的

必要限度。自《中华人民共和国刑法》公布实施以来，刑法界围绕

着正当防卫展开了一系列讨论。人们普遍感到，我国刑法对公民正

当防卫的权利规定得比较原则和严格，尤其是对正当防卫超过必要

限度的规定过于笼统，在实际操作中由于界限不清、随意性较大出

现了不少问题。为此，对正当防卫的必要限度作必要的探讨也具有

非常重要的意义。

1关于如何理解正当防卫的“必要限度”，在理论上主要有以下

三种主张：

1.1基本相适应说

该观点认为，正当防卫的必要限度是指防卫行为在性质、强度、

手段、后果上与不法侵害的性质、强度和可能造成的后果基本相适

应。例如有人说，“从刑法理论和审判实践看，所谓必要限度，一

般是指防卫人的防卫行为与不法侵害人的侵害行为基本相适应”。

1.2必要说

该观点以有效地制止不法侵害为正当防卫的必要限度，即只要这

种防卫行为在当时的具体情况下是有效地制止不法侵害所必需的，

则无论其性质、手段、强度与后果是否与不法侵害行为相适应，都

不能认为是超过了必要限度。但是，如果防卫行为不是当时制止不

法侵害所必需，造成不应有的危害的，就是超过了必要限度。

1.3折衷说

该说认为观察正当防卫行为是否超过必要限度，关键是要看是否

为有效制止不法侵害行为所必需。必要限度也就是必需限度，但是

如何认定必需不必需，脱离不了对侵害行为的强度、所防卫权益的

性质以及防卫行为的强度作综合的分析研究。也就是说，“必要限

度”的确定，原则上应当以防卫行为足以制止正在进行的不法侵害

为必要限度，同时还必须考虑防卫与侵害双方的性质、手段、强度、

后果等因素是否基本相适应，只强调任何一个方面都是不对的。

正当防卫的“必要限度”，原则上就是有效地制止不法侵害所必

需的限度。只要是制止不法侵害所必需的，就属于正当防卫必要限

度内的行为。而“基本相适应说”要求防卫行为在性质、手段、强

度、结果等方面与不法侵害大体相当，的确是在为难防卫人。因为

在正当防卫的场合，不法侵害人往往从一开始就处于主动进攻的状

态，而防卫人则经常是在毫无戒备的情况下突然面临不法侵害。当

不法侵害已经开始但尚未造成危害结果的时候，防卫人往往无法准

确判断侵害人究竟想造成什么样的结果，那么要求防卫人先判断不

法侵害可能造成什么样的结果，再决定防卫行为对侵害人造成什么

样的结果，实在是强人所难。同样，要求防卫行为在手段、强度上

与不法侵害基本相适应也是对防卫人的苛求，不利于保护防卫人的

合法权益，也与法律设立正当防卫制度的目的不相符合，因而是不

可取的。同样折衷说也存在重大缺陷，因为折衷说认为，在确定正

当防卫的“必要限度”时，应当把“必要说”与“基本相适应说”

结合起来考虑，原则上应以防卫行为足以制止正在进行的不法侵害

为必要限度，同时还必须考虑防卫与侵害双方在行为的性质、手段、

强度、后果等方面是否基本相适应，折衷说存在的问题主要有三点：

第一，折衷说要求把“必要说”与“基本相适应说”结合起来确定

正当防卫的“必要限度”，而“基本相适应说”又存在前文所说的

缺陷，折衷说并没有提出解决这些缺陷的办法。所以，前述“基本

相适应说”的问题仍然存在。第二，“必要说”与“基本相适应说”

存在着根本矛盾，这两种学说无法实现统一。“必要说”眼点在于

制止不法侵害的需要，主张为了有效地制止不法侵害，防卫行为的

手段、性质、强度和后果可以超过不法侵害的手段、性质、强度和

后果。而“基本相适应说”的着眼点在于对防卫行为与侵害行为双

方的手段、性质、强度和后果等因素进行客观地比较，要求二者大

体相适应，而不重视制止不法侵害的实际需要。这样两个针锋相对

的学说如何统一？折衷说并没有给出令人满意的答案。第三，是以

往的司法实践表明，“必要说”与“基本相适应说”折衷的结果是，

坚持了“基本相适应说”而抛弃了“必要说”，导致司法机关在处

理正当防卫案件时，对防卫的必要限度卡得过严、过死，挫伤了公

民与违法犯罪作斗争的积