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劳动者严重失职认定的法律研究

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张帆

摘要：《劳动法》与《劳动合同法》关于劳动者“严重失职”的规定，在适用时，会产生对“严重”的认定无所依据，“重大”损害的参考缺乏标准。关于劳动者“严重失职”的认定，涉及到何种标准？严重程度？和由谁认定？三个问题，本文通过案例与地方性法规的研究来对该问题进行回答，并提出相对具体化的解决办法。对于该三个问题的回答，可以说是对用人单位“严重失职”解约制度构建的一种设想。

关键字：严重失职；严重性；重大损害；具体化

《劳动法》第二十五条和《劳动合同法》第三十九条中均以“劳动者严重职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”的表述规定了劳动者“严重失职”时，用人单位即可因此解除劳动合同。但存在缺陷的是其后并未对“严重失职”作出具体的规定，也沒有将“重大损害”进行具体的说明，这样就会使得用人单位在适用时，对“严重”的认定无所依据，“重大”损害的参考缺乏标准。关于劳动者“严重失职”的问题，因涉及到劳动者会造成被依法解约的法律后果，所以必须严格对待，不仅是上面提到的标准性问题，还涉及一系列相关问题，如：由谁认定？何种标准？严重性问题？

1何种标准？

通常理解，失职行为一定是和职责联系在一起的，但现实社会行业众多，职责不同且差距较大，“严重失职”的标准在现实层面来看，要想在法律层面作出具体的规定是几乎不可能的。实践中，法院在认定时所参考的标准一般是劳动合同、规章制度和仲裁、法院的认定为主。但认定依据主要还是得靠用人单位内部所确立的与员工岗位职责相关的规章制度，即企业内部规章制度。

劳动者“严重失职”的依据以用人单位规章制度为准，这是现实的，也是最合理的。但用人单位的规章制度并不一定具有合理性，有些规章制度也不一定符合劳动法的立法目的，所以这就存在一个前期问题，即用人单位的内部规章制度能够成为认定劳动者“严重失职”标准所应具备的条件问题。

2“严重失职”的认定

劳动者“严重失职”通常是指劳动者在履行劳动合同期内，未按照岗位职责履行自己的合同义务，违反忠于职守、维护用人单位利益等义务，存在严重过失或者故意行为。但毋庸置疑，对于“严重失职”的认定来说，不单看劳动者的行为，还要结合行为后果来判断。只有“严重失职”和“重大损害“同时出现时，才会使用人单位享有即时解除权。但上文提到由于法律对此规定的非具体化，导致了对认定劳动者的行为，及行为程度达到“严重失职”存在不确定性，对“重大损害”的认定也存在无标准的情形。

（一）失职的严重性

“失职”是工作人员不认真负责，未按照规定来履行自己的职务，给用人单位或服务对象造成损失的行为。则“严重失职”意味着，劳动者在履行劳动合同期间，对于约定的合同内容，有未尽职守违反其本职义务的突出过失行为，并给用人单位造成相当的损失和不利后果。劳动者违反岗位职责的行为有一般和严重的区别，依据《劳动合同法》第三十九条的规定，“严重失职”的描述则重在点明了情节的区别。但令人扼腕的是，后文却未顺承该规定，进一步界定一般和严重区别，或对严重进行具体的展开性表述，由此导致实践中出现因劳动者收入百元面值的假钞而被解雇、因劳动者与客户争吵而被开除等五花八门的原因出现。上文已经分析了用人单位内部规章制度作为认定劳动者“严重失职”的合理性，但规章制度若未对严重失职的行为未做出明确规定，或不满足上文所提到的三个条件时，即规章制度是劳动者在不知情、不了解自身职责的情况下制定的，那该规章制度显然就不能作为法院审案的依据。这时候的严重性该如何认定？况且即便规章制度对“严重失职”有着具体的规定，但并不意味着其规定就是合理的。所以在这种情况下，就需要对“严重失职”的“严重性”问题进行进一步的研究。

（二）损害的“重大性”

重大损害可以说与“严重失职”是一种结果和行为的关系，“重大损害”可以说是“严重失职”认定的必备条件，两者对于用人单位依法解除劳动合同来说缺一不可。但什么样的损害才是重大的呢？

解决该问题的方向只有两个，即事前规定和事后评价。事前规定意味着劳动者在给用人单位造成“重大损害”时，就可以用现成的标准来衡量，而事后评价则无依据，靠的是法院或其他主体予以认定。事前规定显然是相对公正合理的，因为事前规定后，劳动者对标准的制定是可以协商的，对其行为后果是可以预期的，

3由谁认定？

当劳动者出现“严重失职”的情形时，肯定是用人单位首先对该行为进行了认定，并作出了决定，否则就不会产生因“严重失职”而解约的纠纷。这里就涉及一个认定主体的问题，即劳动者“严重失职”由谁说了算？

结合学者论述，目前针对该问题主要有三种观点。观点一认为，实践中因《劳动合同法》并未指明认定权由谁行使，用人单位则理所当然地自主认定劳动者“严重失职”的行为，同时辅以内部规章制度作为依据。这种观点评价起来就是用人单位既当“运动员”