期待可能性理论初探.docx

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期待可能性理论初探

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一、期待可能性的理论基础

期待可能性理论，起源于德国的“癖马案”，是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为，期待可能性的理论认为，如果不能期待行为人实施其他适法行为，就不能对行为人进行非难，因而就不存在刑法上的责任。

1、哲学基础——相对意志自由

意志自由论认为，人都有理性，可以自由选择自己的行为，能够任意的将一种引诱力作为行为的动机，也能不作为行为的动机，而不受外界各种因素的干扰。人的行为是由意志决定的，而意志是自由的，因而行为人应当对自己的行为负责。与意志自由论相对的，是意志决定论，意志决定论否认意志自由，认为行为人的行为不是自己可以完全选择的，而是受外界环境的影响，与自身的素质所综合决定的。

按照绝对的意志自由论，行为人可以完全选择自己的行为，具有绝对的意志自由，因而应当对自己的一切行为承担责任。而依据意志决定论，行为人作出的选择都是外在因素影响的结果，这样我们就没有理由对行为人进行非难。

而相对的意志自由论，结合了这两种观点，认为人具有意志自由，但同时行为人的行为又受外界因素的影响，我们在实践中，要结合具体现实，考虑行为人的行为是否具有期待可能性。如果行为人宥选择的自由，却基于自己的意志实施了非法行为，则其行为应当受到非难，其意志自由也就成为其承担责任的依据。相反，如果行为人别无选择，只能实行非法行为，我们则不能对其进行非难。

综上，我们可以得出，相对的意志自由论，为期待可能性理论的哲学依据。

2、法理学基础——谦抑主义

刑法所发挥的机能是有限的，对犯罪而言，刑法是一种有力的手段，但不是唯一的手段。而且刑法并不适用于所有的违法行为，而只是在必要的范围内才予以发动。刑法的谦抑性是保障人权的体现，要求刑法抑制住惩罚的冲动。期待可能性的引入也正是刑法谦抑性的要求，期待可能性要求我们在定罪量刑时，充分考虑客观情况，如果行为人不具有实施适法行为的可能性，则不能对其进行非难。这遏制了刑法扩大惩罚的趋势，在惩罚犯罪与保障人权之间寻求一个平衡，这也正是刑法谦抑主义的要求。因此刑法的谦抑主义为期待可能性理论提供了法理学基础。

3、伦理学基础——人文主义关怀

边沁说：“每一则法律都侵犯了自由。”法律本身就是一种“恶”，要使我们的社会接受这样一种“恶”的存在，我们就要不断的对其正当性、合理性进行推敲、拷问，使刑法具备伦理和道德的价值底蕴。2

要彰显刑法的合理性与必要性，我侗就要将其“恶”降到最低的限度。刑法对人的侵犯与限制越少，其体现的正义就越多，“恶”自然就减少。刑法的人文主义精神，恰恰是期待可能性理论的精髓。期待可能性尊重人性的脆弱，对人的行为持宽和的态度，彰显了人道主义的精神。其对人的价值与尊严的尊重和承认，对人性的照顾与关怀，体现了刑法本身蕴含的伦理底蕴，是刑法人文主义的最好的表征。

二、期待可能性的爿—i标准

1、学界的各种学说

1.1行为人标准说。行为人标准说，从道义责任论的立场出发，以行为人行为时自身的状况为判断标准。如果在当时的情况下，依据行为人的能力，不能期待其实施适法行为，则认为不具有期待可能性。行为人标准说的理由如下：第一，个人道德对行为的发生具有影响，即行为人在具体的情形下是否有实施适法行为的可能性，要从行为人的主观立场判断。第二，期待可能性理论的初衷，是为实现具体的正义，目的是“把不幸陷入恶劣环境的行为人脱离责任的追究，以在法律上对人性之脆弱表示尊重，因此，应当以行为人的具体状况为标准去判断。”第三，责任非难既然是针对行为人的，就应以行为人的主观情况为界限，因为除此之外，没有办法判断期待可能性的有无。3

行为人标准说，客观的解释了法律昀性质，以及司法判断中的思维模式，对不得采取行为人标准的情形也作了必要的阐述，其基本方向是正确的，但该学说也存在一些问题，受到了批判，反对者认为，如果行为人不能实施适法行为，就不对其进行非难，则我们的社会就没有秩序可言，行为人标准说会破坏责任判断的确实性与均衡性。

12平均人标准说。平均人标准说，从平均人的能力水平出发，判断在具体情形下，普通人能否实施适法行为。

平均人标准说，有利于维护法秩序的统一性，其对法律的性质及司法判断中的思维模式进行了比较客观的解释，其立足点是正确的，但依然存在一些问题，受到批判。批判者认为，通常人、平均人都是一种不明确的概念，在实践中的具体运用，会产生一定的障碍，而且这种学说，没有考虑到对一般人能够期待但对行为人不能期待的情形，这与期待可能性理论的本意是相违背的。

13国家标准说。国家标准说是从期待一方提出的判断标准，不同于以上两种从被期待人一方提出的标准。这一标准主张，以国家法秩序为标准，来判断行为人是否具有期待可能性。即应当