执行转破产制度启动难问题研究.docx

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执行转破产制度“启动难”问题研究

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何悦邵玲

摘要：执行转破产制度于2015年2月首次提出，2017年1月又做出了细致的规范。但目前，“执转破”制度并未达到预期的效果，笔者通过分析“执转破”制度启动方面的不足，并从三个方面提出建议，致力于完善破产法律制度设计，为我国“执转破”制度的完善尽绵薄之力。

关键词：执转破;启动难;当事人主义;职权主义

一、概述

为了解决“执行难”的困境，最高人民法院于2015年2月发布民事诉讼法解释，其中以3个法律条文首次对执行不能而转破产制度做出了规定;2017年1月发布执行案件移送破产审查的指导意见，对执“执转破”程序的规则做出了细致的规范，这对于执行难这一困扰中国司法层面重大难题的解决具有里程碑式的意义。但就目前的运行实况来看，“执转破”制度尚未实现预期效果与制定初衷。笔者认为，目前“执转破”制度之所以运行不畅，是由于“执转破”启动模式存在不足，继而导致“执转破”制度不能有效实施。

我国“执转破”制度是基于债权人本位，保护以私权为核心的债权债务关系。民事法律关系是调整平等主体之间的人身关系和财产关系，大多取决于民事主体的意思。因此，我国在立法层面，将执行转破产程序的启动以当事人申请主义为主，在确保私权为核心的前提下，针对特殊案件，即自治主体失灵时，立法将职权主义作为兜底性规范，促进破产程序的顺利启动。笔者认为，我国立法对于两种启动模式的设立都存在不足，这恰恰是我国民事执行转破产制度难以适用和实施的重要原因之一。

二、当事人申请主义以及职权主义存在的不足

（一）当事人申请主义存在的不足

当事人申请破产的法律依据体现在《企业破产法》，即企业法人不能偿还到期债务，并且不足以清偿全部债务或明显缺乏清偿能力的，可以向人民法院提出重整、和解或破产申请。当事人申请主义是指在执行阶段被执行人无法清偿到期债务的，依被申请人或申请执行人的申请，由执行程序向破产程序转变，从而清偿债权债务关系。当事人申请主义是执行转破产制度的优先启动模式，但就目前“执转破”案件受理的情况来看，当事人申请启动执行转破产的主观意识不强烈。此种现象的存在，笔者将分别从被申请人和申请执行人两个主体方面进行分析。

对于被申请人来说，其作为债务人，最严重的是，一旦由执行程序转为破产程序，会导致其丧失民事法律关系主体资格，被迫出清市场地位。其次，根据我国《企业破产法》以及《关于审理破产案件若干问题的规定》，一旦企业申请破产后，其相关信息将会通过各种媒介公之于众，公告消息将会给企业造成大量负面影响。同时，企业申请破产的行为将会影响其商业信誉，我们知道，商业信誉是一个企业的灵魂所在，一旦丢失了商业信誉，企业的市场竞争力就会受到影响。同时，企业一旦申请启动破产程序，就会进入大量的审计清算环节，在此环节中，一旦企业既往的不正当经营行为、违法犯罪问题被揭发出来，相关利害关系人及管理人将会受到行政或刑事处罚。综合以上种种原因，作为债务人的企业通过平衡各种利害关系，会认为启动破产程序“百害而无一利”，因此不选择启动破产程序。

对于申请执行人来说，作为债务人，其已经清晰的了解到，一旦案件进入破产程序，基本上就可以认定债务人已经没有能力偿还到期债务，实现清偿的可能性几乎为零。与这种已知结果相对应的则是要收集大量申请材料，寻找大量证据，要付出大量的时间和金钱成本，可到头来还会是“竹篮打水一场空”的结果。因此，基于利弊和理性分析，债权人也不会向人民法院提出破产申请。

（二）职权主义存在的不足

基于上文，我们可以看出当事人主义优先启动模式存在着诸多不足。因此，为了打破执行僵局，维护社会公共利益，我国立法将公权力机关依职权启动“执转破”程序作为兜底性规定，允许在特定条件下，采用职权启动模式，促进破产程序的顺利启动。但我们仍需明确是，法院依职权启动破产程序，对当事人的利益会产生严重影响。通常情况下，法院依职权行为仍以尊重当事人的意思自治为前提，而职权主义的启动体现了国家过分干预的原则，在私人之间的利益冲突中，公权力的过分介入不仅会增加当事人的抵触程度，而且还会造成公权力机关的成本浪费，对债权人实现到期债权的意义性不大。

通过简要分析我国执行转破产制度的启动模式，笔者认为，目前我国立法将当事人主义作为一般性原则，同时在当事人主义失灵时适用职权主义的启动模式还无法充分契合司法实践所追求的法律效果。如何遵从债权人本位的立法原则，并通过司法公信力来维护社会公共利益仍是我国破产法律体系面临的主要挑战。

三、执行转破产“启动难”问题的实践完善

（一）强化多元主体身份，完善案件启动模式

根据《企业破产法》规定，在申请破产重整案件中，债权人和债务人都有权提出“执转破”申请，可笔者认为这两个申请主体都存在着些困境。因此，强化多元主体身份无疑是必要的。例如，可以赋予非