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清末民国建立司法官制度动因探究

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周晓霞

内容摘要：司法官是社会分工日益精细化的产物，肩负着定纷止争、维护社会正义的重大责任。中国现代意义上的司法肇始于清末新政时期。本文尝试透过外交、学制、教育、官制、司法改革等视角，揭示现代司法官制度在我国初次生成的实际状况，并对清末民国建立司法官制度的动因进行整体考察。

关键词：清末民国司法官动因

我国政制，在清末以前，历代专制王朝，没有像近代西方那样从政府统治权当中区分出“司法权”，并设置专责机构的想法，更无西方控诉原则下的检察制度。[1]第一次鸦片战争（1840年-1842年）、第二次鸦片战争（1856年-1860年）、甲午中日战争（1894年-1895年）以及一系列丧权辱国条约的签订，迫使清朝政府和有识之士反思当时中国的窘境并决定向西方学习。中国现代意义上的司法肇始于清末新政时期。1906年清廷设立大理院，中国新式司法官群体由此产生。“司法之实际，不在外表，而在内容；且其运用，胥系于司法官之手，司法官之精神，即为司法之精神，故论司法之良窳者，必自司法官始。”[2]本文尝试透过外交、学制、教育、官制、司法改革等视角，揭示现代司法官制度在我国初次生成的实际状况，并对清末民国建立司法官制度的动因进行整体考察。

一、直接动因：废除领事裁判权

领事裁判权是指一国通过其驻外领事对处于驻在国的本国国民行使司法管辖权并依据其本国法律加以审判的制度。第一次鸦片战争后，清廷与英国于1842年8月签订了中国近代史上第一个不平等条约《南京条约》。《南京条约》共13款，其中一项主要内容为以口头协议决定中英民间“诉讼之事”，“英商归英国自理”，纲领性规定了英国在华领事裁判权。1843年10月，英国在香港与中国换约，签订《中英五口通商章程》，其中第13款规定：“凡英商禀告华民者，必赴领事初投禀，候领事先行勘察，勉力劝息，使不成讼。如有华民赴英国官署控告英人者，领事均应听诉，一律劝息……遇有诉讼，不能劝息，又不能将就，即移请华官，公同查明其事；既系详情，即应秉公办理。英人如何科罪，由英国议定章程法律，令领事照搬，华民犯罪，应治以中国之法律。”自此英国在华正式确立领事裁判权。而后，西方列强纷纷效尤，至1918年在华享有领事裁判权的国家扩大至20有余。[3]

领事裁判权是一种治外法权，是帝国主义在殖民地国家享有的一种非法特权。主要内容是凡在中国享有领事裁判权的国家，其在中国的侨民不受中国法律管辖，不论其发生任何违背中国法律的违法犯罪行为，或成为民事诉讼或刑事诉讼的当事人时，中国司法机关无权管辖，只能由该国领事或该国设在中国的司法机构据其本国法律裁判。据此，西方列强在各自领事区内或租界内成立行政管理机构，建立领事法院或领事法庭，派驻警察和军队，以充分行使对本国居民的司法管辖权。该项非法特权是对一个主权国家属地优越权的侵犯，更是对一国独立司法主权的剥夺，公然违背国家主权和国家之间权利义务对等的国际法基本准则。

清末民国建立司法官制度的直接动因是废除西方列强在华领事裁判权。“然尔时所以急于改革者，亦曰取法东西列强，藉以收回领事裁判权也。……外人不受中国之刑章，而华人反就外国之裁判。清季士大夫习知国际法者，每咎彼时议约诸臣不明外情，致使法权坐失。光绪庚子以后，各国重立和约，我国龈龈争令撤销，而各使藉口中国法制未善，靳不之许。迨争之既亟，始声明异日如审判改良，允将领事裁判权废弃。”[4]1902年，中英签订《中英续议通商行船条约》，其中第15款规定：“中国政府深欲整顿本国律例，以期与各西国律例改同一律，英国允愿尽力协助，以成此举。一俟査悉中国律例情形，及其审断办法，并一切相关事宜，皆臻妥善，英国即允弃其治外法权。”随后，清廷与美、日签订的条约中也有类似规定。当然，“要收回领事裁判权，非把我们司法制度改良不可，非把司法人才培养不可，非把民刑商各法典修正公布实行不可。”[5]换言之，收回领事裁判权不仅是清末民国时期立法者应当承担的重要任务，也是近代社会赋予清末民国司法官的特殊使命。晚清政府及民国历届政府为此不遗余力进行司法官职业化建设，积极推进司法官考试、培训、考核、奖励、惩处、身份保障、物质保障、职业伦理乃至司法礼仪等制度建设。

二、间接动因：学制改革及法律教育兴起

清朝末年的官制改革使得从接受正规学堂或学校教育的毕业生中选择官员成为可能。1901年清廷推行学校教育，而后各省遍设高等学堂、两级师范学堂及中小学。1902年清政府废止八股文，颁布壬寅学制。1904年清政府实行癸卯学制，标志着学制改革走向规范化与制度化。癸卯学制，又称《奏定学堂章程》，由清管学大臣张之洞、张百熙、荣禄拟订，是中国近代由国家颁布的第一个在全国范围内实施推行的系统学制；规定任何学堂“均以忠孝为本，以中国经史之学为基，俾学生心术壹归于