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论查封扣押财产的抵押权能

一、前言

关于查封扣押财产上的抵押权能否设立争议极大，实体立法上不允许抵押的传统规定松动，程序法一贯坚持查封的相对效力，但实践倾向持否定态度。立足《民法典》和《强制执行法草案》论证中的程序法共识，对抵押被查封之物应作何评价？对此，中国人民大学法学院教授石佳友、博士研究生李晶晶在《论查封扣押财产的抵押权能》一文中，从各方当事人的共同清偿利益、各自利益平衡和执行公共秩序的角度出发，证立承认查封扣押财产抵押权能的合理性及其配套登记制度，分析哪些具体情形下抵押权具有相对效力及其判断标准，进而分析抵押权人和申请执行人的受偿顺位，以期实现保障执行和促进财产流通的最优解。

二、查封扣押财产抵押权的设立证成

（一）查封扣押财产抵押权设立时点的不同方案

第一种方案认为，以查封扣押财产设立抵押权的抵押合同有效，但根据《民法典》第311条第3款的类推适用，查封扣押解除后抵押权方可设立。这一方案影响了我国的抵押登记实践和司法实践。第二种方案认为，抵押权于财产查封、扣押措施解除前设立，该抵押权可以对抗被执行人、财产受让人等，但对于申请执行人无效，为保障债权实现的拍卖程序仍可继续进行。其规范依据主要是我国2020年《查扣冻规定》第24条和《强制执行法草案》第108条。

（二）财产查封、扣押未解除前允许设立抵押权的价值权衡

允许财产抵押更利于当事人共同利益，均衡保护债务人和抵押权人的融资交易利益与申请执行人的执行利益。第一，债务人、抵押权人和申请执行人促进财产利用的共同利益是促进财产充分利用，以及时偿还债务、提振债务人经营状况等。在两种情形中，允许财产抵押更利于三者的共同利益：一是当查封扣押财产剩余价值不足以清偿申请执行人的债权，导致无法抵押融资的情形；二是查封扣押财产中部分不可分物难以分割或单独控制，但又存在较大价值的情形。第二，债务人、抵押权人和申请执行人利益的权衡。对债务人而言，如果采取其对查封扣押财产属于无权处分的构造，基本不存在抵押权设立空间，忽视了其融资利益。对抵押权人来说，虽知道财产被查封扣押但仍接受作为抵押，但其可能是为了帮助债务人度过困难期，若一概认为抵押权未设立，解除查封扣押后抵押权人的优先利益就无法得到保障。从申请执行人来看，允许设定抵押权并不必然损害其执行利益，申请执行人可以通过抵押融资获得部分清偿，从程序来看设立抵押权也不会阻碍正常拍卖变卖程序。第三，债务人利益和查封扣押的执行秩序的对比。查封扣押措施并不否认财产的抵押权能，不强调对财产的绝对控制，而是强调财产的适度控制和灵活处置。在不损害申请执行人利益的情况下，被执行人适当融资以恢复正常经营是可以被允许的。

（三）财产查封、扣押解除前设立抵押权的配套登记制度

承认抵押权设立，必须以查封扣押措施未解除时债务人能够提出异议并申请办理抵押登记为前提。对于动产抵押，当事人订立抵押合同即可设定抵押权，登记仅具对抗效力而无设权效力。在动产声明登记制背景下，登记机关仅提供公示服务，不应介入抵押关系，无义务审查抵押物是否受查封扣押限制，即使在查封状态下仍然可以办理动产抵押登记。

不动产抵押权登记中，尽管《民法典》第399条规定依法被查封、扣押、监管的财产“不得抵押”，但无论是执行秩序还是申请执行人利益，均不是完全禁止债务人处分查封扣押财产的正当理由，故其不属于《不动产登记法》（征求意见稿）第43条规定的不予处分登记的范围。《房地产管理部门协助执行通知》虽明确禁止查封、扣押措施未解除时办理不动产抵押登记，但这一规范性文件原则上应遵循上位法《不动产登记法》的解释。《强制执行法草案》第62条亦不再认为转移、变卖查封财产构成妨害执行行为。

此外，从登记功能来看，允许查封扣押财产抵押权登记，可实现登记制度强化登记所载物权表征的功能，有助于降低交易成本、维护交易安全。在健全统一登记系统的背景下，查封与登记这一公示手段相联系，从而以登记顺位统一解决权利竞存和冲突问题。从登记机关审查职能来看，法院后续会对是否损害申请执行人利益作出判断，不动产登记机关则无需介入执行关系并以之拒绝抵押登记，其只需载明抵押财产系查封扣押财产。

三、查封扣押财产抵押权的效力范围

在查封扣押情境中，当事人设立抵押不直接涉及公共利益与个人利益的平衡，受到直接影响的是抵押交易之外的申请执行人受偿利益，故抵押权能设立但对申请执行人不生效力，理论上通常概括为相对效力。《强制执行法草案》《查扣冻规定》规定的设立担保不得“对抗”申请执行人，为相对效力提供规范基础。《担保制度解释》第54条对于未登记的动产抵押权人不得主张对查封扣押财产优先受偿的规则，亦表明此种相对不生效力的观点。

但是，抵押权并非总是仅有相对效力，而应引入损害申请执行人利益这一弹性机制，若未损害申请执行人利益，则对查封扣押财产的处分行为发生效力。判断是否损害