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私募管理条例对基金未来架构安排的六大影响

目录

一、导言二、影响1：“双GP”架构、GP与管理人分离架构三、影响2：单一融资项目基金架构的限制四、影响3：对底层项目之投资业务限制五、影响4：基金嵌套之层级计算豁免六、影响5：基金投资顾问架构之限制七、影响6：基金异常时专业机构的介入机制

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导言2023年7月9日，国务院重磅发布《私募投资基金监督管理条例》（简称《条例》），自2023年9月1日起施行。本文就该《条例》未来对私募基金架构及投资范围方面可能产生的五大方面潜在影响进行分析，以供读者参考。需要指出的是，《条例》明确对于创投基金、政府资金发起设立或者参股的私募基金、外商投资私募基金管理人等的监督管理可能适用由国家及相关部门另行制定的特殊规定。

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影响1：“双GP”架构、GP与管理人分离架构

《条例》第二条规定，“以进行投资活动为目的”依法设立公司、合伙企业，由私募基金管理人或者普通合伙人管理，为投资者的利益进行投资活动，适用本条例。

《条例》第七条也提到，以合伙企业形式设立的私募基金，资产由普通合伙人管理的，普通合伙人适用本条例关于私募基金管理人的规定。

笔者认为，《条例》首次提出私募基金可由“普通合伙人管理”的特殊表述，可能涉及到两层含义：

第一，对于本质属性为私募基金的合伙企业，不论其是否在中基协办理备案并公示为“私募基金”，也无论其实际管理方是否属于依法已登记的私募基金管理人，前述合伙企业均将纳入《条例》的监管范畴。

第二，对于采用“双GP”架构或者GP与管理人分离架构的合伙基金，私募基金管理人与另一普通合伙人（执行事务合伙人）可共同“管理”，甚至大部分“管理”职责由该普通合伙人（执行事务合伙人）履行。由于《私募投资基金登记备案办法》等新规已要求管理人与GP具备强关联关系，私募基金可由普通合伙人“管理”似乎也符合监管逻辑。但是，《条例》中所表述的“管理”其界限和范围究竟应作何理解？这或许会引发一定的分歧。

笔者注意到《条例》的不同章节安排，第一章第三条提到“私募基金管理人管理、运用私募基金财产”、第二条则使用“普通合伙人管理”的表述，第二章“私募基金管理人和私募基金托管人”第七条提到私募基金可由“普通合伙人管理”，而第三章“资金募集和投资运作”则完全未提到普通合伙人可负责募集、投资运作等事务，且第二十七条规定，私募基金管理人不得将投资管理职责委托他人行使。因此，笔者理解，普通合伙人所能“管理”的范畴，仅限于合伙内部事务以及《合伙企业法》所赋予的通常职责，且应当排除由私募基金管理人负责募集的法定职责，还应当排除私募基金管理人受托负责的基金投资运作、基金财产运用等方面。当然，这里还会涉及到非持牌GP是否能参与投资决策、投后管理、投资退出等更多细节方面的衍生问题。

另外，《条例》第七条关于“普通合伙人适用本条例关于私募基金管理人的规定”的要求，显然将会对“双GP”架构、GP与管理人分离架构中的GP形成重大影响。笔者认为，上述规定的背后含义，是要求私募基金管理人及其实际控制人、股东、高管等不得通过这些特殊架构以规避监管规则中对私募基金管理人的相关规定。比如，根据《条例》等规定无法担任私募基金管理人的法定代表人/执行事务合伙人或者委派代表，将无法再通过“双GP”基金架构在非持牌GP中担任该等职务。

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影响2：单一融资项目基金架构的限制

《条例》第十八条规定，“私募基金管理人不得采取为单一融资项目设立多只私募基金等方式，突破法律规定的人数限制；不得采取将私募基金份额或者收益权进行拆分转让等方式，降低合格投资者标准”。事实上，中国证监会《关于加强私募投资基金监管的若干规定》第七条第二款也规定，“任何单位和个人不得通过将私募基金份额或者其收（受）益权进行拆分转让，或者通过为单一融资项目设立多只私募基金等方式，以变相突破合格投资者标准或投资者人数限制”。笔者理解，若针对同一融资项目同一私募基金管理人发行多只相同类型的基金产品，则只要所有基金的投资人数之和超过单只基金通常的投资人数上限，即视为“变相突破投资人数限制”。举例而言，若同一私募基金管理人发行多只契约型私募基金直接投资“单一融资项目”，只要第一只基金已经达到200个投资者（契约型私募基金投资人数的上限），则自第二只基金开始无论投资人数多少都将可能被视为“变相突破投资人数限制”，比如下图所示：另一种情形是，若针对同一融资项目同一私募基金管理人发行多只不同类型的基金产品（契约型、合伙型、公司型），因契约型基金投资人数上限为200人，而合伙型、公司型通常为50人上限，那么此时这些基金的投资者人数之和达到多少会被视为“变相突破投资人数限制”呢？如下图所示：笔者倾向于认为，此情况下，应按照更低的50人标准确定私募基金管理人在同一融资项目中的资金募集人数上限，即只要