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第六章法的要素

第一节法的要素释义

一、法的要素的定义与形成

要素是构成事物的必要因素，它决定着事物的基本构成，仅当所有要素同时具备时，

事物的本质特征方能生成。诸如：国家的构成要素分别是政权、领土、官方语言、宗教、历史等

等。法的要素是指法构成法律的基本成分即法律的基本元素。任何法律（制定法、习惯法、判

例法）都是由其基本元素所构成，因此我们一致认为法的要素是法的最基本构成单位，是

法的细胞。研究法的要素不仅有助于对法的本质的深入研究，而且更有利于对法律的全面理

解和掌握。无庸置疑，在研究法律的过程中若离开了法的要素的指导势必导致法律陷入虚无

主义与空想主义的泥潭；在理解法律的过程中脱离了法的要素的指引必然陷入主观主义的

困境之中，法律在此时也便失去了生机与活力。

二、法的要素的学说与分类

（1）奥斯丁：“法律命令”说

命令模式是一种一元论的认识路径，将法律定义为命令的概念。这种观念我们最早可以

追溯至中世纪的托马斯.阿奎那。他在其名著《神学大全》中提到：“法律不外乎是由那统治

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一个完整社会的‘君王所体现的’实践理性的某项命令。”继阿奎那之后，法国学者博丹

（JeanBodin）、（JeanBodin）、霍

布斯在其名著《利维坦》中说：“法律普遍来说都不是建议而是命令，也不是任何人对任何

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人的命令，而是专对原先有义务服从的人发布的命令”19世纪，分析法学派的创始人奥

斯丁将“法律命令说”进一步完善和系统化，并使之成为了曾经占据西方法学强势地位的

理论。奥斯丁在其著作《法理学的范围》中，将法律划分为广义的法和准确意义的法。准确意

义上的法（laws），必须具有命令（commandss求”、“意愿”。

“命令”和“义务”、“制裁”是不可分割的相联系的术语。命令与其它愿望的含义的区别，

不在于这种愿望表达的是什么，而在于如果这种愿望别忽视了，发布命令者将根据他的权

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威和要求给与对方不利或痛苦的惩罚。如果没有命令的性质，就不能将其定义为准确意义

上的法。而所谓广义的法分为四种类型：第一类为神法或者上帝法；第二类为人制定的法

（positivelaws）；第三类为实际存在的社会道德（positivemorality）；第四类则为

隐喻意义上的法。（人们仅在隐喻或比喻的意义上使用“法”一词所指称的对象）。我们可

以看出，“命令”是奥斯丁对法律的核心定义。

（2）哈特：“法律规则”说

哈特不仅对奥斯丁的“法律命令”说进行了批判，并在对奥斯丁的法律命令说批判的

基础上突破了分析法学派仅将法理学的范围限制在注解法律观念与法律概念之上的局限，

在运用语义分析的方法下借助社会学方法分析法律现象。他的“法律规则说”代表了法律实

证主义新一代的成就。

（3）德沃金：“规则－原则－政策”说

罗纳德.德沃金是当代美国著名的法理学家，他的成名源自他对以哈特为代表的法律实

1《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第102页。

2【意】霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆1985年版，第205－206页。

3【英】约翰奥斯丁著·：《法理学的范围》，刘星译，中国法制出版社2002年版，第23页。

证主义理论的批判，1967年，德沃金曾在《芝加哥大学法学评论》第14期发表《规则的模

式》一文，开始向在英美法理学界享有声誉的哈特的实证主义理论发起进攻，次年，在美国

学者萨莫斯的论文集中发表《法律是规则体系吗？》一文，再次对哈特的实证主义提出质疑。

他的专著《认真对待权利》和《原则问题》，先后对个人权利法律与道德问题、法律的政治基础

等作出过独创性的阐述。

（4）庞德：“律令－技术－理想”说

罗斯科·庞德是美国著名的社会学家，在继承西方功利主义、实证分析法学、历史法学

派、德国哲理法学、詹姆斯实用主义哲学以及霍姆斯的实用主义法学的基础之上，同时又借

鉴美国