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完善职务犯罪立法的若干思考

[摘要]腐败问题已成为人民群众日益关注的焦点。其中，刑事立法本身存在

的缺陷无疑是其中的一个重要因素。本文根据我国职务犯罪立法实践，从《联合

国反腐败公约》出发，对我国职务犯罪立法的完善提出相应的对策和建议。

[关键词]职务犯罪；立法；联合国反腐败公约

近几年来，腐败问题已日益成为人民群众关注的焦点，现行《刑法》虽以专

章形式规定了贪污贿赂犯罪、渎职侵权犯罪，但其实施的效果还不尽如人意。原

因固然是多方面的，但刑事立法本身存在的缺陷无疑是其中的一个重要因素，它

导致了司法上和理论上的一些困惑，比如，我国刑事法在设定职务犯罪具体构成

要件方面的欠完善以及在操作程序、适用刑罚方面的欠合理，对遏制现今的职务

犯罪行为造成不利，直接影响了反腐败斗争的成效和力度。因此，笔者建议立法

机关可从以下几方面研究解决。

一、按照《联合国打击跨国有组织犯罪公约》的规定，重构我国刑法受贿罪

构成要件，删除“为他人谋取利益”的规定

当前行贿受贿，规避法律的方法越来越多，从一个侧面讲，与刑法把“为他

人谋取利益”作为受贿罪的构成要件有关。比如社会上普遍存在的一种“感情投资

行为”，贿赂以私交友好的赠予或因非公务上事情接受酬金的方式出现，使得握

有权力的官员往往能在婚丧年节收到大笔的礼金。有些地方的个别官员，逢年过

节还能收到企业或经济组织送来的“顾问费”有,的官员还可以借参加企业的剪彩

或为企业题字、题词之机，而得到企业给予的丰厚报酬；有的甚至通过各种娱乐

活动来巧妙接受他人故意输与的钱财。由于这类做“长线投资”的相对人向政府官

员赠送厚礼或输送利益时并无明确的职务行为要求，而仅是联络感情，图将来办

事方便，或多予关照，因此，按照现行刑法规定，只要受礼人尚未为相对人谋取

利益，就不能认定其构成受贿罪。《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第8条第

1款规定，受贿罪则是指“公职人员为其本人或其他人员或实体直接或间接索取

或接受不应有的好处，以作为其在执行公务时作为或不作为的条件。”可见，《联

合国打击跨国有组织犯罪公约》的“贿赂”并未要求“为他人谋取利益。”笔者认

为，要遏制当前“红包文化”泛滥的局面，应按照《联合国打击跨国有组织犯罪公

约》规定完善我国的立法，重构受贿罪构成要件，删除“为他人谋取利益”的规定，

可以考虑将“为他人谋取利益”作为一个量刑情节，法定刑应重于没有为他人谋取

利益的受贿罪。

二、按照《联合国反腐败公约》的规定，取消行贿罪构成要件之一“谋取不

正当利益”

按照现行刑法规定，行贿罪的构成必须以行为人主观上具有“谋取不正当利

益”的目的为要件，如果其意图谋取的利益属于“正当”，行贿罪便不能成立。1999

年3月，“两高”虽对“谋取不正当利益”作过司法解释，但由于国家政策及行业规

章种类繁多且不健全、不合理，执行起来往往无所适从。再者，谋取正当利益与

谋取不正当利益都是相对的，司法实践中两者的界限很难分开。如：为了子女大

学毕业分得一份好工作向有关官员行贿，从一方面看，行为人是为了谋取正当利

益，不构成犯罪，但从另一方面看行为人破坏了平等竞争原则，也可以说是“谋

取不正当利益”，又构成犯罪，同一行为存在罪与非罪之困惑，事实上，不论“正

当”与“不正当”的行贿行为，都对受贿起着积极的诱发作用，利益的正当与否，

只是社会危害性大小的差异，没有可罚与不可罚的本质区别。为杜绝所谓“合法

行贿”之门，行贿罪构成要件的设置宜严不宜宽。2003年12月10日，我国政府

签署的《联合国反腐败公约》对行贿罪成立的条件仅规定为“以使该公职人员在

执行公务时作为或不作为”，至于行贿人主观目的如何，《公约》未作要求。为此，

应当遵照《联合国打击跨国有组织犯罪公约》的规定，取消我国刑法中作为行贿

罪构成要件之一的“谋取不正当利益”。

三、修改《刑法》第390条的规定，以进一步体现对行贿犯罪的宽大处罚力

度

为进一步鼓励行贿人检举揭发，《刑法》第390条第2款规定，行贿人在被

追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻或者免除处罚。这一规定体现了惩办与宽

大相结合的原则，它对瓦解、分化、打击贿赂犯罪具有一定的意义，但力度不够，

仍需要进一步完善，将“可以”改为“应当”，这样可以鼓励行贿人挺身检举，打破

贿赂双方的攻守同盟，以集中力量打击受贿犯罪。

四、要根据“联合国两个《公约》”规定，逐步扩大“贿赂”范围