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特殊工时用人单位何种情形需向劳动者另付加班工资？

“餐饮行业工作制度较为特殊，越是休息日、节假日生意越好，这也导致餐饮行业用人单位、从业人员无法执行法律规定的标准工时制度。一般来说，餐饮行业多数实行月休四天的特殊工时工作制，这样的工时工作制度显然超过《劳动法》规定的国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过44小时的标准工时制度。

那么餐饮行业在月休四天的行业惯例的工时制度下，餐饮行业的用人单位是否当然、必须就劳动者在延时、休息日或法定休假日工作另外支付加班工资？与餐饮行业类似的还有物流运输行业、安保、美容美发、保洁、物业管理、旅游行业等行业。

01关于标准工时制度、不定时工作制和综合计算工时工作制与加班工资相关规定

《国务院关于职工工作时间的规定》第五条规定，因工作性质或者生产特点的限制，不能实行每日工作８小时、每周工作40小时标准工时制度的，按照国家有关规定，可以实行其他工作和休息办法。第七条规定，国家机关、事业单位实行统一的工作时间，星期六和星期日为周休息日。企业和不能实行前款规定的统一工作时间的事业单位，可以根据实际情况灵活安排周休息日。

《劳动法》第三十九条规定，企业因生产特点不能实行本法第三十六条[1]、第三十八条[2]规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。

《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（下称“《办法》”）第三条规定，企业因生产特点不能实行标准工时制度的，可以实行不定时工作制或综合计算工时工作制等其他工作和休息办法。《办法》同时其在第四条、第五条不完全列举方式规定可以申请实行不定时工作制和综合计算工时工作制度的特殊行业。

而根据《劳动法》《工资支付暂行规定》相关规定，用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，安排劳动者在延时、休息日工作又不安排补休的、法定休假日工作的应当支付加班工资，以及即便经过劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资。

据上述规定可知，在现行法律制度下，我国实行标准工时制、不定时工作制、综合计算工时工作制并行的工时制度，在实行综合计算工时工作制、不定时工时制度下，企业可以灵活安排周休息日，包括每周六日工作制。星期六和星期日并非当然的休息日。

根据《办法》及各地出台的相应规定，如《上海市人力资源和社会保障局关于印发关于本市实行不定时工作制和综合计算工时工作制的行政许可办法的通知》(沪人社规〔2022〕11号)、《北京市企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制行政许可实施规定》、《苏州市企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（苏劳社险[2005]3号）、《武汉市人力资源和社会保障局关于印发武汉市企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制审批管理工作指引（试行）的通知》（武人社发〔2021〕16号）等地方性规范规定，企业如申请实行不定时工作制和综合计算工时工作制，需要按照规定履行审批手续。

然而实践中，多数无法实行标准工时制度的企业，或因未能按照规定申请或因企业内部管理不规范不符合申请条件或企业根本不知道可以申请“实行不定时工作制和综合计算工时工作制”等诸多原因，导致实际取得了不定时工作制和综合计算工时工作制批复文件的企业少之又少。

因此，本文选取的案例样本主要是未申请或未能取得“实行不定时工作制和综合计算工时工作制”的批复情形下，按照《劳动法》《工资支付暂行规定》相关规定，用人单位安排劳动者在延时、休息日工作又不安排补休的、法定休假日工作的应当向劳动者支付加班工资，那么存在疑问的是，题述特殊行业的劳动者在延时、休息日或法定休假日工作，用人单位是否当然、必须需要向劳动者另行支付加班工资？笔者在整理本文收集案例的过程中，发现各地法院对此裁判意见不一，即便是同一个案例，在劳动仲裁阶段、法院一审、二审审理阶段也可能呈现不同的裁判意见。

02裁判不予支持劳动者关于加班工资主张，主要理由系依行业惯例，部分岗位工作时间和劳动强度具有特殊性，用人单位难以执行标准工时制度，若双方在入职时已对工作岗位、工作时间和薪酬待遇达成合意，并且约定的固定报酬中已经包含了固定加班的工资报酬，且没有低于法定最低工资标准，则不再需要另行支付加班费。

如黑龙江省高院审理的(2021)黑民申4689号案件中，法院认为，原告入职被告公司从事传菜员工作，双方口头约定，原告工作时间为早9至晚9，月休2天，月工资3000元，满勤奖300元。根据原审中双方陈述，并考虑餐饮行业惯例，原审判决认定原告每月工资3000元中已经包括加班工资，并据此未支持原告关于支付加班工资的诉讼请求是适当的。

又如在上海松江法院审理的(2020)沪0117民初8245号案件