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《商法立法体例选择探讨》

摘要。长期以来，民法法典化的模式化商法该何去何从一直是法

学界的一大难题。目前，支持民商合一者为之众，民商分立理论颇为

势微。分析传统意义上的民商分立和民商合一，不难发现无论是在民

法典之外另设大而全的商法典，还是商法抛弃自身独立性完全并入民

法典之内，在中外的立法实践中均存在不少缺陷。

关键词：民商合一;民商分立;商事体例

一、理论渊源

民商分立，是指民法典与商法典自成体系，分别立法。据有关统

计，迄今为止，约有四十多个国家采纳了这种立法模式。对上述国家

进行分析，不难发现，这种立法模式具有以下特点：

1.民法典与商法典并存。

2.民法是普通私法，而商法属于民法的特别法。

3.民事案件由普通法院管辖，商事案件归商事法院管辖。

4.民法典一般有系统全面的总则，商法典主要是一些特殊商事制

度的构建。民商合一是相对于民商分立而出现的概念。随着资本主义

经济的发展，商人不再是一特殊阶层，商人的特权不复存在，商事活

动中主体权利趋于平等，使得建立在此基础之上的民商分立理论不断

受到挑战，并直接反映在一些国家的立法中，从而出现了民商合一的

立法体制。

二、我国传统与学界争议

长期以来，商法体例的选择始终是法学界的一大难题，民法典模

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式下，是选择民商分立还是民商合一，学者们众说纷纭。目前，国内

的大多学者都主张采纳民商合一的立法理论，相较之下，民商分立理

论颇为势微，只有少数学者仍坚持民商分立，单设商法典。虽然理论

界对我国民商事立法体例的选择一直存在争议，但在立法实践中我国

已经作出明确选择，即商法属于民事特别法，凡商法有规定应适用商

法，没有规定之事项，则适用民法。如xx年《中华人民共和国民法

通则》，其采纳的就是民商合一体例，致力于构建一个民商统一的私

法秩序，无论是在主体制度中还是行为制度中，均不区分民事还是商

事，而是统一规定各类民商事活动试用的规则。202x年10月1号，

我国《民法总则》正式施行。随着民法典立法工作的开展，民法学界

和商法学界在相关立法体例选择上迸发出不同的观点。有支持民商分

立的学者提出民商分立是现实的立法选择，基本理由如下：

1.商法是独立的法律部门，有其特殊性;第二，民商分立是实现商

事法律制度体系化、科学化的需要;第三，商法的一般性规范无处安

放。也有主张民商合一的学者认为：“商事法规不过是依附于民法的

单行法规，因为有民法的指导，这些商事法规才能有所依归，从这个

意义上说，所谓商事法规也就是民事法规。”从根本上否定了商法自

身的独立性。国民党统治时期的《民商划一提案审查报告》中，赞同

民商合一者提出了八点理由，可归纳如下：

1.因历史关系;2.因社会进步;3.因世界交通;4.因各国立法趋势;5.

因人民平等;6.因编订标准;7.因编订体例;8.因商法与民法之关系。该报

告认为现在各国民法典的立法趋势是民商合一，采民商合一立法体例

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的国家，很少有学者主张由合而分的，采民商分立的国家反倒是有很

多学者主张由分而合。之所以尚未实践是因为旧的立法体例实行已

久，主张民商合一的新理论尚未达到推翻旧理论的实力。我国的民商

合一论者所持理由与此基本一致。日本著名民法学家我妻荣先生针对

这一报告提出了九点反驳意见：

1.近代商事活动发展的客观之需要;2.民法与商法在调整对象、发

展状况上有诸多差异，难以统一;3.民法各有特色，商法因商事有世界

性，有趋于国际化的趋势，应适应国际发展将商法做特别法处理;4.

当今立法趋势，并非趋于民商统一;5.商法独立无害平等，民商分立只

出于适应商事需要而为的妥当性处理，并非给商人以特殊的地位;6.

不可因民商界限难明而拒绝做努力;7.商法编制不能效仿民法的法典

编纂方式，但并非无系统法典化的可能性;8.不应以商法法典化之困

难，硬将商事规则纳入民法之中，在实质上并不妥当。

综上可知，无论是民商分立还是民商合一，这两种理论在立法实

践中均暴露出了不少缺陷。在民法典编纂的大背景之下，我国商事体

例该如何选择，才能兼顾我国的立法传统与司法实践，实现对民商分

立与民商合一的扬长避短，走出具有中国特色的第三条道路，仍是