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《相关审理建设工程施工协议纠纷案件适使用方法律问题解释》疑难问题解析
时间：-1-12
编者按：1月最高人民法院《相关审理建设工程施工协议纠纷案件适使用方法律问题解释》（下称《司法解释》）正式实施后，建纬律师事务所深圳分所就怎样正确了解和利用《司法解释》，依法维护企业正当权益等问题，由朱树英律师主讲，在深圳、东莞等地举行了系列专题讲座。期间，来自各方企业界代表提出了大量操作性问题，其中很多问题是很有意义，下面就其中部分含有经典意义问答内容同时结合朱律师在以往讲课过程中部分经典问答内容献给广大读者。
正确了解是充足利用前提
——《相关审理建设工程施工协议纠纷案件适使用方法律问题解释》疑难问题解析
建纬律师事务所：朱树英
问题一：依据《司法解释》第4条要求，我们是否能够这么了解：施工协议被认定无效后，人民法院能够凭职权收缴当事人已经取得非法所得，而假如是仲裁案件，仲裁委员会则无权收缴。
答：我个人认为仲裁处理该类案件是一样应该把《司法解释》第四条要求作为法律依据。因为《协议法》《民法通则》全部有对无效协议当事人非法所得进行收缴相关要求，假如收缴这部分非法所得在法院处理时可行，在仲裁时不处理，在理论上是讲不通，在实践中也是行不通。
这个问题和法院和仲裁在处理优先受偿权时碰到问题有些相同。当初，在最高院颁布相关工程价款优先受偿权司法解释后，也有些人提过相同问题，即该司法解释要求行使优先受偿权拍卖工程应由法院处理，那么仲裁案件时能否判优先受偿权？当初有些人就说仲裁不能裁，因为协议法第286条要求是“人民法院依法拍卖”。而实际上，仲裁庭还是能够裁决,只是裁决完了要由法院去实施，而且仲裁对收缴非法所得做出裁决后由法院去实施，和仲裁裁决原来就由人民法院实施也是不相冲突。
问题二：施工协议签署后，双方以补充协议方法对中标协议价款进行调整，假如当初双方全部认为补充协议确未违反双方真实意思表示，而过后承包人又以补充协议违反招投标法为由，要求认定补充协议无效，这时怎样确定协议价款？
答：这本身就是黑白协议认定问题。《司法解释》要求，中标协议立案后，当事人不得就协议中实质性内容另行约定，应以中标协议为准。当然，这并不是说协议签署后就不能变更了，按《协议法》要求，协议签署后当然能够变更，只是补充协议对实质性内容进行变更后也需要再次立案，只有进行了重新立案后才能作为依据。这个问题就像是夫妻结婚后能够离婚能够再结婚一样，这是你自由，只是每次全部要去推行登记手续，未推行这个手续就是非法。当然，黑白协议和是否是真实意思表示不能相提并论。在实践中，有黑协议并非当事人真实意思表示，是承包人出自无奈或为了中标或承包工程而不得已而为。我认为《司法解释》第21条要求本意是限制当事人以真实意思为由规避法律和政府相关要求，这是法律对当事人不正确“真实意思”干予。所以，履约过程中如要签署和中标协议实质性内容发生变更补充协议关键是要有法定变更事由并一样办理立案手续。
问题三：建设工程《示范协议》中相关确定变更价款31.2款中约定：承包人在双方确定变更事项后14天内，不向工程师提出变更工程价款汇报时，视为该项变更不包含协议价款变更。据此提出以下问题：承包人在14天内没有提交变更价款专题汇报,但有双方签字确定变更事项统计，月进度款汇报中也包含了该月发生变更工程价款金额，这是否可视为承包方未违反上述协议约定？
答：这包含到变更签证确定及具体操作问题。有变更签证只是确定一个事实，上面写着“情况属实”甚至“收到”，这和确定协议变更具体金额价款是不一样概念。所以，我认为关键是看变更签证手续应该怎样规范操作。假如对签证具体价款变更已经作了明确约定，那就作为协议结算依据加进去就是了；假如签证只是确定了具体事实而未确定变更价款，那么就以图纸为依据来确定变更价款，根据《司法解释》第16条和第19条来操作，也即当事人对变更价款不能协商一致，能够提交判定单位确定。这里要注意是，有些协议约定要在7天内提出变更价款，但还要看双方是否对7天期限作了明确约定。假如没有，则能够看协议是否有默示条款。假如没有协议约定也没有默示条款，那么7天期限就不应限制当事人，即便过了7天期限，仍可继续提出变更价款请求，其适用是时效依据，即不超出二年。
问题四：依据解释第20条要求内容，假如当事人仅仅约定了完工结算期限，而没有约定承包商提交决算汇报后，发包人在约定时限内不予回复，视为认可完工结算文件，怎样处理？另：“不予回复”怎样了解？
答：《司法解释》第20条立法用意是有效制约逾期不结算工程价款，激励双方对结算期限法律后果作明确约定，以表现“过期视为认可”这么一个标准,这对制约一些发包人以拖延决算为手段达成拖延支付工程款目标是相关键意义。但假如协议仅仅约定了期限而没有约定逾期后法律后果——过期视作认可，实际上等
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