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犯罪通论讲稿：

1796年法国刑法典将实施着手行为作为未遂犯成立的基本条件。

意义：

“着手实行犯罪”作为未遂犯的特征，在现代刑事立法和司法实践中具有重要意义：对处罚

犯罪未遂而不处罚犯罪预备的国家来说，是否属于已经着手实行，这是区别应罚的犯罪未

遂与不罚的犯罪预备的界限，亦即罪与非罪的界限；对既处罚未遂也处罚预备的国家来说，

是否具备善于着手实行犯罪，则是区别处罚轻重不同的犯罪未遂与犯罪预备的标志，如在

我国刑法典中即是如此。

应当指出的是，“着手实行犯罪”对于正当防卫“适时”的判断也有着重要作用。我国刑法典第

20条规定的正当防卫的条件之一便是不法侵害正在进行，而不法侵害始于着手实行之时，

故着手对于正当防卫的认定可以提供时间范围上的起始点，此“点”后的才有可能是正在进行

的。

对着手进行的概念的理解，在刑法理论上存在以下观点：

一是客观说。这种观点从古典派的见解出发把所为实行的观念作为客观上的标准进行确定。

例如，从形式上讲有：(1)着手属于犯罪构成要件的行为(大场茂马、李斯特等)；(2)实施了

属于犯罪构成要件的行为以及与它有直接密切关系的行为(植田等)，就是着手实行；(3)实

施完成犯罪的必要行为(弗兰克)；(4)实施了针对法益的第一个侵害行为(迈耶)；(5)实施了

日常经验中犯罪的一般行为(劳格)；(6)对犯罪表现出危险(毕克麦尔)等都解释为着手实行。

上述各种主张侧重点各有不同，但都是从客观行为本身去寻求判断犯罪着手的标准。

二是主观说。这种观念是站在犯罪是行为人危险性格发现的近代派的立场。例如，(1)纯粹

的主观说。犯意的成立应根据其实行的行为可以确切时(牧野英一、木村龟二)。(2)变通的

主观说。有完成能力的犯意表示发动，即犯意的飞速表示发动(宫本)；或者根据事物的自

然规律，自然的行为应当具有实现犯罪的可能性，当观念表现在其行动中时(江家、赫尔须

列尔、维达尔)。主观说归根结底是以行为人是否存在犯罪意图为标准，来确定犯罪的着手。

三是折中说。认为犯罪属于主、客观统一的综合行为，对着手实行犯罪也必须从两方面加

以考察。如休列达认为，犯罪的意思如依据行为人的全部计划进行，在使该构成要件的保

护客体直接受到危险的行为中明确表示出来时，就有存在实行的开始。

四、主客观统一说。我国刑法理论认为，着手实行犯罪体现了主客观的有机统一，犯罪着手

之认定应当坚持主观与客观相统一的标准，既不能主观与客观各执一词，也不能机械地主

张折中。因为着手是犯罪的着手，而犯罪本身是主观上的犯罪故意与客观上的犯罪行为的

统一，因此，犯罪的着手也应该是主观上的犯罪意图已经转化为客观上的犯罪行为之际。

在这个意义上，笔者赞同着手认定上的主客观统一说。该说认为：所谓已经着手实行犯罪

是指行为人已经开始实施刑法分则规范里具体犯罪构成要件中的犯罪行为；或所谓着手就

是指开始实行刑法分则所规定的某一犯罪客观方面的行为；抑或犯罪的着手是指行为人主

观上认识到犯罪预备行为已就绪，实施犯罪的条件已成熟，客观上开始实行某种犯罪构成

客观方面所要求的行为。这可谓形式的客观说。这一通说存在以下问题：第一，没有从实

质上说明什么是着手。着手是实行刑法分则犯罪构成客观要件中的行为，但什么样的行为

是符合刑法分则构成客观要件的行为?该说并未予以回答。第二，存在界定模糊化的弊端。

例如，行为人持枪追踪被害人，后来从口袋里掏出枪支，瞄准被害人，然后扣动扳机，对

此，要从形式上确定哪一时刻开始属于符合犯罪构成要件的行为是相当困难乃至不可能的。

第三，在有些情况下，如果认为开始实施刑法分则所规定的实行行为就是着手，会使着手

提前。在某些情况下，形式的客观说可能使着手推迟。例如，根据该说，故意杀人时，扣

动扳机时才是着手。实际上，瞄准被害人就已经是故意杀人罪的着手了。由上可见，我国

的现行通说并非是将主客观相统一原则彻底贯彻的“最佳结论”，对此概念有必要重新界定。

犯罪实行行为的着手体现了具体犯罪构成要件的统一，它具备了主观和客观两个

基本特征：主观上，行为人实行具体犯罪的意志已经直接支配客观实行行为并通

过后者开始充分表现出来，而不同于在此之前预备犯的意志。客观上，行为人已

开始直接实行具体犯罪构成客观方面的行为，这种行为已不再属于为犯罪的实行

创造便利条件的预备犯罪的性质，而是实行犯罪的性质，这种行为已使刑法所保

护的具体权益初步受到危害或面临实际存在的威胁。着手实行犯罪是客观的犯罪

实行行为与主观的实行犯罪意图相结合的产物和标志。这两个主客观基本特征的

结合，从犯罪构成的整体上反映了着手实行犯罪的社会