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刑法理论观点展示，应对主观题考试，背了就拿分

1量刑规则与加重构成要件

第二百六十四条【盗窃罪】盗窃公私财物，数额较大的，或者

多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、

拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，

处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他

特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者

没收财产。

分歧：“数额巨大或者有其他严重情节的”、“数额特别巨大或

者有其他特别严重情节的”究竟属于加重构成要件？还是量刑情节？

观点一：属于加重构成要件，存在既遂与未遂的问题。如甲来到

金库欲盗窃数额巨大的黄金，但是只窃得数额较大的黄金，则甲同时

构成盗窃数额巨大的未遂和盗窃数额较大的既遂，按想象竞合处理。

观点二：属于量刑规则，因而不存在未遂问题。例如，在盗窃情

节并不严重时，不能认定为盗窃情节严重的未遂。在盗窃数额并非巨

大时，不能认定为数额巨大的未遂犯，只能根据实际盗窃数额来定罪。

【注意】加重构成要件和量刑规则的争论同样适用于诈骗罪和敲

诈勒索罪等财产刑犯罪。

2共犯对正犯故意的从属性之否定

分歧：共犯的成立是否要求共犯对正犯故意具有从属性？

例如，教唆犯的成立是否要求正犯必须具有犯罪故意？对此，刑

法理论上存在肯定说与否定说的分歧。

【例】甲教唆乙说：“丙是坏人，你将这个毒药递给他喝。”乙

却听成了“丙是病人，你将这个土药递给他喝”，于是将毒药递给丙，

丙喝下毒药后死亡，但乙没有杀人的故意。

观点一：肯定说，只有当被教唆者因为受教唆产生了实行犯的故

意，并且着手实行犯罪，才成立教唆犯。（甲不成立任何犯罪）

观点二（命题人观点）：否定说，教唆犯的成立不以被教唆者产

生故意为条件，因为正犯行为只要是符合构成要件的违法行为即可，

因此，只要使他人实施了正犯行为，即使该他人没有产生犯罪的故意，

也具备了教唆犯的处罚根据。（甲成立故意杀人罪的教唆犯。）

3诈骗罪的处分意识

分歧：成立诈骗罪是否需要被骗人具有处分意思？

观点一：否定说，诈骗罪的成立只要客观上具有处分行为即可，

不以处分意思为必要。

观点二：肯定说，诈骗罪的成立既要求被骗人客观上具有处分财

产的行为，还要求被

骗人主观上既有处分财产的意识或意思。肯定说内部仍有分歧。

进一步说，就是对于处分意思（处分意识）的理解不同。

（一）“处分意思的缓和论”：“处分意识”是指受骗者认识到

自己将某种财产转移给行为人或者第三人占有，但不要求对财产的数

量、价格等具有完全的认识

（二）“处分意思的严格论”：处分者除了有把财产或者财产性

利益的占有转移给对方的认识之外，还必须对处分财产的内容，包括

交付的对象、数量、价值等有全面的认识。这样一来会导致盗窃罪的

范围极宽，而成立诈骗罪的范围极窄。

4交通肇事逃逸与救助义务

关于《刑法》第133条交通肇事罪中的“逃逸”，司法解释和学

理上存在不同的认识。

观点一《交通案件解释》：“交通运输肇事后逃逸”，是指行为

人在发生了构成交通肇事罪的交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的

行为。

观点二（命题人观点）：以“不救助被害人”（不作为）为核心

理解和认定逃逸。即，逃逸指逃避救助被害人的义务。

根据观点二：

1、发生交通事故后，行为人虽然仍在原地，但不救助受伤者的，

应认定为逃逸。

2、行为人造成交通事故后，让自己的家属、朋友等救助伤者，自

己离开现场的，不应认定为逃逸。

3、行为人造成交通事故，警察立即到达现场后，行为人并非为了

逃避救助义务而逃跑的，不应认定为逃逸（因为在这种情况下，应由

经常负担救助被害人的责任）。

4、行为人将被害人送至医院逃跑的，不应认定为逃逸。

5、行为人造成交通事故后，没有需要救助的被害人（如被害人已

经死亡或者没有救助的可能性等）而逃走的，不应认定为逃逸。

6、发生交通事故后，立即逃离现场，随后又返回现场救助被害人，

不应认定为逃逸。

5犯罪中止的自动性

“能”与“不能”究竟应该以行为人的认识为准还是以客观的情

况为准？

观点一“主观说”：以行为人的认识为准。即客观障碍实际上存