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实务|误读了这些劳动法律问题，损失惨重！

隆安律所上海分所劳动法实务

NO.1以为在试用期内可以任意解雇员工

试用期，很多人觉得就是试着用嘛，是劳动者和用人单位双向选择的过程，劳动者

觉得单位不行，随时走人，单位觉得劳动者不行，随时解聘，这难道还要给补偿金

的?

是的，朋友!法律是严肃的，真没有您想得这么随意。虽然实践中试用期内解聘维权

的人少，但并不代表法律没有赋予劳动者这项权利。

先来看看法律规定：

《劳动合同法》第三十九条，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合

同：

(一)在试用期内被证明不符合录用条件的;

(二)严重违反用人单位规章制度的;

(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;

(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重

影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;

(五)因本法第二十条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;(劳动者以欺诈、

胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同

的)

(六)被依法追究刑事责任的。

《劳动合同法》第四十条，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通

知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从

事由用人单位另行安排的工作的;

(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;

(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经

用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

从以上法律规定，可以得出两点结论：(1)合法解除需要证明劳动者不符合录用条

件;(2)但不符合录用条件不是唯一的理由。

细心的HR可以注意到，三十九条和四十条同样是合法解除，区别在于39条无需支

付任何经济补偿，而依据40条解除需要支付经济补偿金。可见，无成本、最容易考

察和实现的就是证明劳动者不符合录用条件。

建议：HR在员工入职前应明确录用条件并保存相应证据，在辞退时尽量使用第三

十九条的理由。

NO.2以为员工只有在本单位工作满一年才享受带薪年休假

在本单位工作满一年享受带薪年休假，这是没有问题的，但是，您没有考虑到另外

一种情况，比如，王某从A公司8月6日离职，8月7日随即入职B公司，中间无

一天间断。性质上也属于连续工作。且法条并没有说必须在本单位连续工作12个月

以上才享有。

《职工带薪年休假条例》第二条，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、

有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。

《企业职工带薪年休假实施办法》第三条，职工连续工作满12个月以上的，享受带

薪年休假。

建议：在规章制度中明确连续“工作”标准为一“日接一日地不间断”，并要求劳动者相

关证明工作的连续。

NO.3以为女职工在“三期”内就不能解雇

《劳动合同法》第四十二条，劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第

四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：

(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业

病病人在诊断或者医学观察期间的;

(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;

(三)患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的;

(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的;

(五)在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的;

(六)法律、行政法规规定的其他情形。

请注意：是不能依照四十条、四十一条规定，那依据三十九条，比如，严重违反单

位规章制度的，单位是完全有权解雇该员工的，即便是三期“”女职工也不例外。法

律特别保护三期“”女职工的权益，但不是一味地强调权益扩大化，三期“”女职工也应

当认真遵守单位的规章制度，这是每一位劳动者应尽的义务。

建议：完善规章制度，明确严重违纪标准，并向劳动者公示得到认可，保留三期“”

女职工违纪证据，并在违纪后及时发出书面通知。

NO.4以为超过一年未签劳动合同就不需要支付双倍工资

用人单位“自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当

向劳动者每月支付二倍的工资。”众所周知。

有三种情况(即连续“十”“双十”“两次固定期”