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建设工程施工合同纠纷审判实务分析省法院立案二庭秦旺

主要内容n一、施工合同的效力问题n二、工程款的结算问题n三、工程的质量问题n四、优先受偿权问题n五、工期问题n六、民事责任

一、施工合同的效力问题nn（一）挂靠和内部承包n原建设部《关于若干违法违规行为的判定》第4条：n1、有无资产的产权（包括所有权、使用权、处分权、受益权等）联系；n2、有无统一的财务管理，不能以“承包”等名义搞变相的独立核算；n3、有无严格、规范的人事任免和调动、聘用手续。n重点审查实际施工的单位或个人与工程中标人是否存在隶属关系。

n挂靠与内部承包的区别。n从主体上看，挂靠人一般不是企业职工，与施工企业没有行政上的隶属关系，和施工企业之间系平等的民事主体，也不享受企业有关劳动保险待遇和工资待遇。n而内部承包的承包人一定是公司的职工，承包人与施工企业具有直接隶属关系。n其次，从建筑企业对项目的管理上看，是否达到人员、制度和责任落实的管理格局，从而保证工程质量、安全生产得到有效控制。

n（二）建设工程与承揽之间的区别n建设工程合同本质上也是承揽合同，鉴于该合同的特殊性，因此合同法中予以单列。建设工程涉及到公共安全，而且技术要求程度很高，因此建设工程合同涉及的效力性强制性规定较多，违反的则合同无效。n相反，承揽合同的效力性强制性规定较少，只要符合合同法的效力性要求，均应认定合同有效。n农民自建低层住宅。n住宅室内装修装饰。

n（三）违法建筑的合同效力n省法院2011年会议纪要规定，建设工程没有取得建设工程规划许可证，属于违法建筑，就该非法标的物所签订的施工合同无效。n但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，应当认定该施工合同有效。

n（四）中标通知书的效力n按照合同法的规定，中标通知书相当于承诺。而招投标法采用的是发信主义，一旦发出则施工合同成立，一般情况下合同成立即生效，但招投标法对此有特别规定，必须要签订书面的施工合同，该规定属于强制性规定。n如果发包人拒绝签订施工合同的，应承担缔约过失责任。

n（五）司法解释无效情形n施工合同无效的五类情形分别是：n（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的承揽工程；n（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程的；n（3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；n（4）违法分包；n（5）违法转包。

第一类情形，没有资质或者超越资质等级。原建设部对资质进行了规定，资质共分为三个序列：施工总承包序列、专业承包序列、劳务分包序列。每个序列里面又分资质等级，包括特级、一级、二级、三级。第二类情形，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程的，实际上就是挂靠。审判实践中对挂靠不是很好认定。

n第三类情形建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。哪些工程是必须招标的，《招标投标法》第3条进行了规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：n1、大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；n2、全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；n3、使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。n详细规定在2000年国家发改委发布的《工程建设项目招标范围和规模标准》中。

中标无效的问题，总共有六种情形，分别是第50条、第52条、第53条、第54条、第55条、第57条规定了建设工程中标无效的六种情形。具体而言，就是招投标代理机构违反《招标投标法》的行为影响中标结果，泄露招标有关情况影响中标结果的，串通投标或以行贿手段谋取中标的，冒充他人非法骗取中标的，对实质性内容进行谈判影响中标结果的，违反确定中标人的，均为中标无效。

n第四类情形主要是违法分包的问题。认定的标准是《建设工程质量管理条例》第78条的规定。n本条例所称违法分包，是指下列行为：n（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；n（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；n（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；n（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。

n在此要注意分包有合法和非法之分，合法分包的前提是总承包合同中有约定，同意予以分包，如果合同中没有约定，则需取得发包方的同意。同时，我们还需了解关于专业分包和劳务分包的知识。n专业分包指施工总承包企业将其承包工程中的专业工程发包给具有相应专业分包资质的专业分包工程承包人。n劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务