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第一章中国法律的起源和夏商法制;第一节?中国法的起源;古籍中对刑、法、律的释义:
刑
①刑罚
②法,如:《禹刑》、《汤刑》奴隶时代法通称为刑。
;法
法:均平、公正、不偏不倚;限制、强制。
春秋战国时期,各国用“法”而不用“刑”,如:《仆区法》
;
《说文解字》:“灋,刑也,平之如水,从水,廌所以触不直者去之,……。”
灋廌獬豸
——参见苏力:《法的故事》
;;律
《说文》:律,“均布也。”
段玉裁注:“律者,所以范天下之不一而归于一,故曰均布也。”
——律:均布,古乐器中调音律的工具,引申为规范约束,与法通用。
;;(二)中国法律的起源
1中国古代的国家特点:
国家形成的途径和特点对法律传统有重大影响。因为国家起源和国家类型、法律的起源密切相关。
中国古代的国家是宗族国家。
;宗族国家:
以家族和宗族集团为内涵,每一个国家由一个或几个宗族组织构成,国家形态与宗族结构合而为一。;2、法律的产生
奴隶制法律由礼和刑组成:礼源于原始宗教礼仪,刑始于兵。
“黄帝以兵定天下,此刑之大者”。《通典》卷一百六十三《刑一·刑制上》。
“师出以律”。《周易·师》。
;第二节夏商法律制度;一、天罚神判的法律思想
生产力水平比较低下;
认知能力基本仍处于野蛮蒙昧状态。
其法律思想充分反映神权意志,具有浓重的“天讨”、“天罚”的“神判”特色。;二、法律形式
1、礼与刑两
立法技术仍处于习惯法的确认及改造阶段,法律形式以源于夏商两部族传统习俗和伦理规范的习惯法为主,由礼与刑两部分内容构成。
;2、王命
夏王、商王的命令也是重要法律形式,而且法律效力最高。主要包括:
军法命令的誓
政治文告的诰
训令臣民的训
;三、法律内容
《禹刑》:夏朝法律的总称。为追念其先祖而命名为“禹刑”。“夏有乱政而作禹刑”,是中国最早的奴隶制法。
《汤刑》:商朝法律的总称。;(一)刑罚体系
夏禹将???茫茫禹迹,划为九州,经启九道”,并任用“九牧”进行管理。随着个人权力的迅速强化,也开始用刑罚制裁违命的宗族方国首领。;《晋书》卷三十《刑法志》载:
“夏后氏之王天下也,则五刑之属三千。”
《隋书》卷三十三《经籍志二》亦称:“夏后氏正刑有五,科条三千。”
据郑玄解释,所谓五刑三千条,即“大辟二百,膑辟三百,宫辟五百,劓、墨各千”。;《荀子·正名》亦称:“刑名从商。”刑名主要有:
墨(脸上刻字,涂以黑墨)
劓(割掉鼻子)
刖(砍断脚踝)
宫(割掉男女的生殖器)
大辟
临时酷刑:醢、脯、剔刳、剖心、炮格(烙)等。;案例;[脯鄂侯]
此案发生在商朝末期。鄂侯因对九侯案不满而与纣王发生争辩,被纣王处以死刑,行刑后晒成肉干。
;(二)刑罚适用制度
唐虞时代:“眚(sheng,过错)灾肆赦,怙终贼刑”。
——因过失造成的犯罪或危害行为减免刑事责任,故意犯罪或惯犯则从重处罚。
;夏:“与其杀不辜,宁失不经”。
即与其错杀无辜或轻罪的人,宁可违反常规或不用常法,甘冒漏杀有罪者的失误。
商:“殷罚有伦”、“义刑义杀”,确立了定罪量刑的某些规则。
;(三)主要罪名
夏:
不孝、违命及昏、墨、贼等。
《孝经·五刑章》称:夏代“五刑之属三千,而罪莫大于不孝”。
威侮五行:五行是指金木水火土五星,泛指天象。引申为对上天不敬。
怠弃三正:三正及三卿。引申为不重用臣。
;商:不孝、违命等罪名。
新罪名:“乱政”、“疑众”。
此外,据说商代还有职务犯罪的规定,并制订过“官刑”予以制裁。
;三风十衍罪
商初的官刑,为永保王室之盛隆,以警戒公卿百官,严禁“三风十衍”。
三风:巫风,淫风,乱风。巫风是指沉湎歌舞;淫风:贪财好色、游猎无度、怠惰政事;乱风是指狎侮违背圣人之言、拒逆不纳忠直规劝、疏远年长德高之人;亲近凶顽无知儿童。
十衍:指的是三风所包含的十种罪名。
;;四、司法制度
具有两个重要特征:
一是行政、军事、司法职能不分。
二是天罚神判。;在刑罚执行方面,据说虞夏之际已发明监狱
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