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建设工程的法律风险防范

中伦金通律师事务所朱茂元

工程建设过程中专业律师需要防范招投标风险，需要正确、及时和高水平地

处理和把握复杂的工程合同文件，同时还需要为业主提供防范风险的各种措施建

议。建设工程的法律风险防范，可以分为三个方面：第一是招投标文件，即招投

标文件应该如何准备，在招标工作中这是第一项应该做的准备工作；第二是在工

程的管理过程中对技术变更、临时索赔等问题的处理；第三是后期的救济，包括

如何准备法律上的诉讼以及履约保函的应用。

一、招投标文件

笔者最初在北京城建集团工作，有一些和建筑企业联系的经验，因此有比较

深的感受，觉得我们的招标文件不够好，有这样那样的问题。所以，首先要讲讲

如何完善我们的招投标文件。

（一）招投标文件的特点：

招投标文件具有非同一般的复杂性，具体说有以下几个方面：

1.计价方法的复杂性。

我国市场通行的招投标方法，在本质上就是指计价方法。一种是预算加增减

账的方法，1996年前国内基本采用该方法。各地建委或招标办定期发布计价单

或者定额。每个季度再做材料市场价的调整。建筑市场上不同管理水平及生产力

水平的建筑企业按照区域范围内社会平均生产力水平价格（即定额价格）进行工

程结算。

另外一种方法是工程量计价清单方法。2003年建设部发文要求推广使用该

方法。与之相匹配的文件体系也是建设部颁发的标准版合同。对此项清单计价规

范，很多人提出了批评意见，认为其既不是国际化的也不是本土的，而是把我国

的定额方式与国际的清单方式简单结合了。但笔者认为还是应该看到它具有很强

的积极意义的，主要表现在：除了适用范围强调了国有资金的投资或以国有投资

为主的工程应该执行，其他工程推荐使用以外，还引进了新的工程价格管理方式，

即在过去政府推行的计价方式以外，允许企业可以有自己的价格标准。对于某一

个单项工程、分项子目来说，每一个企业的劳动生产力水平不同，不应当强令每

个企业都使用统一的价格规范。过去的定额计价方式是以某个地区社会平均价格

水平为计价标准；现在的清单计价标准，则是以企业自己的价格水平核算的，允

许企业根据自己的能力定价。比如：在很多工程中，某大型建筑企业在模板价格

上比其他建筑企业低一些，是因为他们有自己的模板，因此具有较强竞争性价格。

采用清单方式，可以促使大的施工企业出台自己的计价规范，不仅对业主有利（可

以以更优的价格建设工程）；而且对承包商来说也是有利的，因为它们可以根据

自己的企业情况，出台具有竞争力的承包价格，提高自己的竞标力。

除此之外，还有固定价合同等计价方式。现在采用这种方法的工程并不多，

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因此不再此详述。

2.合同内容的复杂性。

就工程量计价清单的配套合同体系来讲，国际上不同法律环境中流行使用的

合同体系多达六七种，我们近年来熟知的合同体系在内容上可分两类，即国际上

流行的ＦＩＤＩＣ合同方法和ＩＣＥ合同方法。ＦＩＤＩＣ合同方法是国际咨询

工程师联合会推荐使用的，而ＩＣＥ合同方法是在英联邦国家流行使用。两类合

同方法在国际上都很流行，但在本质上又有区别：ＦＩＤＩＣ合同可以说是亲承

包商一方，ＩＣＥ合同则是亲业主方。具体举例，在ICE合同中，有一种合同

条款的描述，即一个工程只有做到让业主满意才算最终完成，业主说不满意就要

复工；但在FIDIC合同中从来就没有这样的描述。可见ICE合同方法更有可能

要求在工程作业过程中精益求精。目前我国香港特区流行使用ICE合同。而Ｆ

ＩＤＩＣ合同体系在第三世界国家，特别是国际援助项目及世行贷款项目中推

荐、建议使用更多，带有以合同方法帮助受援国建筑企业的政治含义，所以合同

中对业主的要求也是极为严格的。这两种合同差别如此之大的原因就在于它们采

取的立场不同。

在国际工程合同中有咨询工程师这个角色，相当于国内的监理，但又不完全

等同于我国的“监理”概念，我国的监理更具独立性。而咨询工程师完全是根据

业主的授权在工地上行使检查权、签发证书、调节纠纷、做仲裁人等方面的角色。

咨询工程师若不满意就不签发批准证书，这就要求承包商一定要调整到令其满意

为止，咨询工程师才会签发批准证书，业主才会付款。在这种情况下，对质量的

要求就会更加严格。这些问题在国际工程合同文件中均有详尽的反映，在研究应

用此类合同时应当注意内容与咨询工程师地位的协调。

对于我国的标准版合同，在做合同咨询业务的专业人员看来，建