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【热荐】私募基金有限合伙协议约定保底有效吗？

基金是一种投资理财的方式，它与股票相比最大的优点在于选择面广，风险低，收益较为稳定。基金也有分类，有公募基金与私募基金的区别，主要是发行对象的不同。公募基金需要有约定保底协议，那么私募基金呢？今天，就来和您聊聊私募基金有限合伙协议约定保底的相关问题。

一、私募基金

基金按是否面向一般大众募集资金分为公募与私募，按主投资标的又可分为证券投资基金(标的为股票)，期货投资基金(标的为期货合约)、货币投资基金(标的为外汇)、黄金投资基金(标的为黄金)、FOFfundoffund(基金投资基金，标的为PE与VC基金)，REITSrealestateInvestmentTrusts(房地产投资基金，标的为房地产)，TOTtrustoftrust(信托投资基金，标的为信托产品)，对冲基金(又叫套利基金，标的为套利空间)，以上这么多基金形态，很多都是西方国家有，在中国只有此类概念而并无实体(私募由于不受政策限制，投资标的灵活，所以私募是有的)。

中国所谓的基金准确应该叫证券投资基金，例如大成、华夏、嘉实、交银施罗德等，这些公募基金受证监会严格监管，投资方向与投资比例有严格限制，它们大多管理数百亿以上资金。

私募在中国是受严格限制的，因为私募很容易成为“非法集资”，两者的区别就是：是否面向一般大众集资，资金所有权是否发生转移，如果募集人数超过200人，并转移至个人账户，则定为非法集资，非法集资是极严重经济犯罪，可判死刑。

二、保底条款的表现形式和具体类型

有限合伙人保底条款的内容如下：

有限合伙人的保底协议通常表现为两种形式：其一是内部保底，即由合伙企业的普通合伙人或劣后级有限合伙人作出保底承诺;其二是外部保底，即由合伙企业的外部第三方作出保底承诺。两种形式的主要区别在于担保方来源于合伙企业内部还是外部。

有限合伙人的保底条款通常分为三种类型：保证本金不受损失、保证本金加固定收益、保证本金加最低回报等。实践中，亦有担保方不约定亏损分担，而承诺差额补足，即在有限合伙人未足额收回投资本金或收益的情形下，由担保方对该等差额部分进行补足。根据其补足对象不同，该等差额补足承诺可分别归入上述三种类型。

不论何种形式或类型，对于内部保底，其本质都是合伙企业合伙人约定排除风险共担原则，甚至也排除了一部分收益共享原则;对于外部保底，其本质都是担保方为有限合伙人提供保证担保。

三、从司法实践角度看保底条款的效力

笔者认为，对于有限合伙人保底条款的效力，因该等保底条款的形式不同而存在差异;概而言之，即内部保底无效，外部保底有效。

1、内部保底无效

在我国现行法律下，严格限定合同无效的法定情形。根据《合同法》第52条规定：有下列情形之一的，合同无效：

(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;

(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;

(三)以合法形式掩盖非法目的;

(四)损害社会公共利益;

(五)违反法律、行政法规的强制性规定。除上述情形外，不得宣告合同无效。

综上，笔者认为，有限合伙人的内部保底，因违反《合伙企业法》关于风险共担原则的强制性规定，属于违反法律、行政法规的强制性规定，故应属无效。本文案例二中普通合伙人对有限合伙人的本金及最低收益进行承诺担保，导致该等保底条款被认定为无效。

2、外部保底有效

有限合伙人的外部保底，通常约定如合伙企业的收益不足以支付有限合伙人的出资或最低收益，不足部分由外部第三方补足，该等外部保底实质上属于非典型的保证担保。

该等外部保底并不违反法律、行政法规的强制性规定，因此，笔者认为，该等外部保底一般应属有效。本文案例二中因为第三方对于有限合伙人的本金和固定收益提供了担保，最终法院认定为名为投资、实为借贷法律关系，按照民间借贷相关规定处理。

四、从监管角度看有限合伙人保底条款的效力

有限合伙型私募基金，是指以有限合伙企业为载体，非公开募集资金，资产由基金管理人管理的、以进行投资活动为目的的私募基金。作为有限合伙企业与私募基金的结合体，该等私募基金既受到《合伙企业法》的规制，同时也受到私募基金监管部门的监管。因此，对于有限合伙型私募基金中，有限合伙人保底条款的效力，除应符合《合伙企业法》的相关规定，还应关注监管部门的监管规则。

2016年以来，随着中国证券监督管理委员会(“证监会”)发布《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》(“《暂行规定》”)，以及中国证券投资基金业协会(“中基协”)关于私募基金管理人和私募基金的自律规则陆续出台，监管部门对于私募证券基金[1]的监管口径逐渐收紧，强调回归资产管理业务“利益共享、风险共担”的本源，尤其对于实践中各种形式的对私募证券基金投资者的保底保收益安排，