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反舞弊及反商业贿赂中廉洁协议的适用及效力分析

近几年来，企业或单位反商业贿赂已成为势在必行的风向，这是企业成为百年老店的基本保障，也是企业拥抱合规和完善风险管理的标志。以腾讯公司为例，其会定期在“阳光腾讯”微信公众号通报反舞弊调查处置案例，其中就有部分涉及商业贿赂。企业从自身治理角度而言，同时为了制约合作商，在签订主合同时会约定“廉洁条款”或在主合同之外另行签署附件“廉洁协议”。上述廉洁协议（或称“阳光协议”）的效力及作用如何，司法实践中如何认定，本文将对上述内容进行浅析。

01廉洁协议的概念、作用与实践中的运用

(一)?廉洁协议的概念

阳光协议，一般是指企业与合作伙伴（供应商、居间商等）签署的，预防企业内部人员和合作伙伴业务人员之间出现不合法或不合规交易的书面约定。阳光协议通过事先对企业与合作伙伴的交往行为进行规范，约束双方在沟通合作时，严格遵循商业道德，恪守公开、公正和公平的交易准则，以此加强企业合规经营管理，防范商业贿赂行为的发生。当前，企业在从事经营活动时，在合同中约定“反商业贿赂条款”或单独签署“阳光协议”（或称“廉洁协议”等）的情况越来越普遍[1]。

廉洁协议系以避免廉政风险为目标，通过设定诚信告知义务和规范合作行为，保障交易活动的公正、平等和规范而签订的协议，多见于国有企业、金融机构以及大中型企业。

从目的角度看，廉洁协议旨在促进交易双方构建廉洁、诚信、互利共赢的合作关系，并对合作过程中的各个环节进行规范化管理，以防止既定交易环节外出现利益输送行为。

从内容角度看，廉洁协议通常包含双方的基本信息、具体承诺事项以及违约责任条款等，一般由两部分组成：第一部分是承诺内容，即交易双方或交易一方应当遵守的规定和禁止的行为；第二部分是违反上述承诺后应当承担的违约责任。签订廉洁协议时，可将违反廉洁协议的情形视为违反主合同的违约行为，并规定相应的违约金支付等制裁措施，情节严重者（自行约定相应情形）可采取单方解除合同等措施。

(二)?廉洁协议的作用

廉洁协议的作用有以下三点：就与外部交易对手而言，可产生一种震慑作用，要求交易对手依规合作；就内部治理而言，要求员工恪守清廉；就挽回损失而言，若产生商业贿赂，在构成刑事犯罪的前提下，追究相关行为人的刑事责任，除此之外，还可以要求行贿方依约赔偿损失。

(三)?廉洁协议在行政机关中的实践运用

为了构建廉洁透明的政务环境和社会氛围，针对医疗、建筑等商业贿赂风险较为突出的领域，行政机关积极制定并发布相关文件，致力于规范行业内廉洁建设，开展廉洁宣传教育和文化建设，广泛传播廉洁价值观，以营造惩防并举、风清气正的行业环境。为确保业内人员廉洁履职、廉洁从业，行政机关要求相关单位、企业签署廉洁协议、缴纳廉洁保证金等措施，进一步规范采购、招标等经济活动，从而有效预防违法违规行为的发生。

2022年，水利部印发《水利监督规定》【水监督〔2022〕418号】第二十一条规定：“监督检查组一般由两名或以上监督人员组成，工作现场应主动出示工作证件，可采取以下措施：……（三）查验与检查项目有关的单位资质、个人资格等证件或证明，水利工程项目建设参与方签署和履行廉洁协议情况。”

上海市建设委员会、上海市监察委员会《上海市建设工程承发包双方签订廉洁协议的暂行规定》【沪建监〔97〕第0371号】：“从1997年5月1日起，在全市施工项目中施行建设工程承发包双方签订廉洁协议的规定，并把签订廉洁协议作为工程项目报建、领取施工许可证的条件之一。”第二条规定：“本市行政区域内建设工程施工项目的承发包双方在签订建设工程承发包合同的同时，必须签订建设工程承发包廉洁协议。本规定适用于建设单位与总包单位、总包单位与分包单位的施工承发包活动。”

北京市卫生和计划生育委员会颁布的《北京市医疗机构医用耗材采购管理规范》【京卫药械字(2016)29号】第十四条规定：“医疗机构在医用耗材采购过程中与供应商签订购销合同时，必须同时签订廉洁协议，或将廉洁协议载入购销合同。”

广西壮族自治区卫生计生委印发【桂卫药政发(2017)3号】《药品集中采购购销合同和廉洁协议范本》，直接以范本的形式规范了廉洁协议的内容。

02廉洁协议的效力、违约情形及违约金额分析

(一)?廉洁协议的效力认定

廉洁协议本质上是一种双方意思自治契约，因此只要廉洁条款充分体现了双方当事人的自由意思表示，不属于《民法典》规定的合同无效的情形，就应当认定其有效。

司法实践中有人提出，由于大部分的廉洁协议“仅约定一方不得行贿、发现对方受贿的报告义务以及相应违约责任，而未规定另一方索贿或收受贿赂应承担责任”，进而认定上述情形属于在经济上占据优势地位的合同一方利用自己的优势地位排除对方主要权利，从而得出上述约定属于《民法典》第四百九十七条第二款第（三）项规定的“排除对方主要权利”的情