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北京理工大学法律硕士专业课口试真题

第一编专业课（15年-20年）

不作为的构成要件及其义务的来源？

之所以要求行为人对其身体相对静止的消极、无为状态承担刑事责任，关键就在于行为人此时负有积极实施特定行为的义务，应为能为而不为，即违反了作为义务。根据我国刑法学基本理论，不作为犯罪的作为义务来源主要有以下几个方面：

法律明文规定的积极作为义务

法律明文规定的作为义务是不作为犯罪的作为义务的主要来源之一，是指由其它法律规定并由刑法加以认可的义务，这里的法律包括法律，法规以及规章制度等。如果只由其他法律规定，而未被刑法认可，则不能构成不作为犯罪的作为义务。此外，法律明文规定的义务必须是具体的义务，宪法中所规定的义务属于一般性的抽象义务，有待于各具体法规的确认和细化，一般不适合直接作为不作为犯罪的义务前提。

职业或者业务要求的作为义务

它是指一定的主体由于担任某项或者从事某种业务而依法被要求履行的一定作为义务。该类型的作为义务有的规定在法律法规中，也有的规定在具体行业的相关规章制度中。应当注意的是，行为人只有在具有职业或者业务身份的情况下，才具有相关的作为义务。也就是说，只有在这种情况下行为人才能构成刑法上的不作为犯罪。

法律行为引起的积极作为义务

法律行为如合同行为等，引起一个积极作为的义务（行为人通过合同行为自我创设一个积极作为义务），行为人有义务履行。而一般情况下合同一方当事人不履行合同所规定的一定的义务，只产生违约的法律后果，并不会产生不作为犯罪的作为义务；只有在合同一方当事人因不履行合同所规定的义务给刑法所保护的社会关系造成严重侵害的情况下，这一作为义务才能构成不作为犯罪的作为义务。

先行行为引起的积极作为义务

先行行为作为不作为犯罪的作为义务是由德国刑法学家斯特贝尔首倡的，1884年的德国判例首次确认了先行行为与法律，契约同样是作为义务的来源。我国刑法界的通说认为先行行为只要足以产生某种危险，就可以成为不作为犯罪的义务来源，而不必要求先行行为具有违法的性质。

缔约过失构成要件有哪些？

缔约过失责任，是指在订立合同过程中，当事人一方因违反其依据诚实信用原则产生的先合同义务，而致另一方信赖利益损失时所应承担的损害赔偿责任。

缔约过失责任主要适用的情形：(1)假借订立合同，恶意进行磋商;

(2)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(3)泄露或者不正当地使用在订立合同过程中知悉的对方商业秘密;(4)其他违背诚实信用原则的行为等。

缔约过失责任的构成要件

(1)一方违背依诚实信用原则应负的先合同义务。(2)他方受有信赖利益的损失。(3)一方违反先合同义务与他方所受损失之间有因果关系。

(4)违反先合同义务的一方具有过失。

法的规范作用

(1)指引作用，指引作用是指法律规范对本人行为起到的导向和引导的作用。

(2)评价作用，评价作用是指法作为人们对他人行为的评价标准所起的作用。

(3)预测作用，预测作用是指人们根据法可以预先估计人们相互间将怎样行为以及行为的后果等，从而对自己的行为作出合理的安排。

(4)教育作用，法的教育作用是指通过法的实施，使法对一般人的行为产生影响。

(5)强制作用，法的强制作用是指法可以用来制裁、强制、约束违法犯罪行为。

法律部门的划分标准

法律部门又称部门法，是指一个国家根据一定原则和标准划分的本国同类法律规范的总称。通常凡是调整同一类社会关系的法律规范的总和即构成一个相对独立的法律部门。

特征：第一，构成一国法律体系的所有部门是统一的，各个部门法之间是协调的。第二，各个法律部门之间既相互联系又相对独立，他们的内容是有区别的。第三，各个法律部门的结构和内容基本是确定的，但又是相对的和变动的。第四，法律部门是主客观结合的产物，一方面，法律部门的划分离不开客观的社会关系；另一方面，法律毕竟是人们尤其是立法者主管活动的产物。

划分标准：法学界一般认为，法律调整的对象和法律调整的方法是划分法律部门的两个主要标准。法律调整的对象，即法律调整的社会关系，是划分法律部门的首要标准和第一位标准。法律调整的是社会关系，每部法律规范的制定都是对于某一社会关系的规定，离开了社会关系就不会有任何法律规范的存在。以法律所调整的社会关系的不同为标准，可以将法律规范划归不同的法律部门。将法律调整的方法作为划分法律部门的辅助标准，包括承担法律责任的方式／法律所调整的社会关系的不同主体以及确定这种主体间权力义务关系的不同原则和形式。

划分原则：客观原则，又称从实际出发原则，划分法律部门不是主观任意进行的，它具有相对稳定的客观依据，这就是社会关系。划分法律部门时一定要坚持客观原则，坚持从社会关系和法律规范的实际情况出发的原则。合目的性原则，划分法律部门的目的在于帮助人们了解和掌握本国现行法律，所以和目的性原则是首先应当坚持的原则