《民法典》中合同形式瑕疵的补正规则——第490条第2款的理解和适用.pdf

4902

条第款不仅规定了合同法定形式瑕疵的补正规则，同时也规定了意定形式下

.

对履行的解释规则，但两者并未严格区分补正规则的前提是形式之外存在真实有效的合意，合意的独立存在

有赖于形式与意思表示可以分离。补正规则能够一般化，在于我国法中较为单一的书面法定形式类型；而履行

能够实现书面形式有限的证明、提醒功能，则是补正瑕疵的关键因素。但是，若合同一方当事人无异议地接受

另一方的履行，且足以引起履行一方的信赖，该信赖便应得到法律的承认与保护。

关键词：合意；合同形式瑕疵；履行补正；诚实信用原则

中图分类号：DF521文献标识码：A文章编号：1674-9502(2021)01-054-013

作者：彭诚信，上海交通大学教授，博士生导师；赵诗文，上海交通大学法学博士研究生.

―、问题的提出

在我国合同法上，要式合同的类型亦非少数，高达二三十种。°可以说，形式已经严重侵入到民

事主体订立合同的契约自由之中，形式强制似乎不再是一种例外。原《合同法》第36条规定了法定

形式瑕疵补正规范，形式的扩张得到很大程度的缓和，该条内容被原文不动地保留在《民法典》第

a

490条第2款。但对于该条款内容的理解，仍存有诸多疑问。

(一）被补正前的合同效力为何

在我国法学界，未按照法定形式作出的法律行为（合同）的效力为何是一个极具争议的问题。

不论是原《合同法》还是原《民法总则》，抑或是最新的《民法典》，皆未具体规定当事人没有

采用法定形式时法律行为或者合同的效力究竟如何。学说上对此争论甚多，至今没有形成一致意

见，目前大致有三种观点。第一个观点认为，法定形式欠缺的合同应为无效。®该观点借鉴了《德

国民法典》第125条的规定，法律关于合同形式的规定属于义务性规范，若有违反，合同无效当

本文系2018年度国家社会科学基金重大项目“大数据时代个人数据保护与数据权利体系研究”的阶段性研究成果.项目编号：

18ZDA145。

①如借款合同、租期6个月以上的租赁合同、融资租赁合同，建设T.程合同，技术开发合同、技术转让合同、建设用地使用权出让合同、

建设用地使用权流转合同、地役权合同、抵押合同、质押合同、保证合同、定金合同、土地承包合同、土地承包经营权流转合同、房地产转

让合同、房屋租赁合同、船舶所有权转让合同、定期租船合同、光船租赁合同、专利权或专利申请权转让合同.著作财产权的转让合同、合

伙企业的合伙协议、合伙企业的人伙协议，中外合资（作）经营合同.劳动合同.物业服务合同、保险合同的变更等3

②《民法典》第490条第2款规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一

方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立

③参见程啸，柳尧杰：《论我国合同法中合同违反法定形式之法律效果一兼论合同法第36条》，《中国人民大学学报》2002年第1期

•54•

《民法典》中合同形式瑕疵的补正规则

属自然。^第二种观点认为，法定形式的欠缺会导致合同不成立。31理由在于：从体系上说，要式

行为中的形式系法律行为的特殊成立