论民法典合同编司法解释对中标合同规范的影响及《招标投标法》相关修.pdf

论民法典合同编司法解释对中标合同规范

的影响及《招标投标法》相关修订建议

近日，最高人民法院公布《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则

部分的解释（征求意见稿）》（以下简称“《草案》”）向全社会公开征求意见。笔

者认为，本次《草案》第四条“以竞价方式订立合同”的相关内容将对《招标投

标法》领域的中标合同规范产生重大且直接的影响，本文对此进行解读和分析，

并对《招标投标法》提出相关修订建议。

一、《草案》对中标合同规范的影响

（一）中标通知书从“招标人发出生效”修正为“到达中标人生效”

《草案》第四条第一款规定，“采取招标方式订立合同，当事人请求确认合

同自中标通知书到达中标人时成立的，人民法院应予支持。”而《招标投标法》

第四十五条第二款规定，“中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中

标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”即中标通知书自招标人发出起

发生法律效力。《草案》明确了中标通知书自到达中标人起发生法律效力，系对

《招标投标法》关于中标通知书规定的重大修正。

我国《民法典》对于有特定相对人的以非对话方式作出的意思表示，生效规

则采到达主义。《民法典》第一百三十九条规定，“以公告方式作出的意思表示，

公告发布时生效。”第一百三十七条规定，“以对话方式作出的意思表示，相对人

知道其内容时生效。以非对话方式作出的意思表示，到达相对人时生效。”即，

对不特定相对人的意思表示（如单方允诺公告）生效采发出主义。对特定相对人

以对话方式（如当面讨价还价）的意思表示生效采了解主义；对特定相对人以非

对话方式（如书面通知方式）的意思表示生效采到达主义。

招标投标是订立合同的一种特殊方式，但其关于要约、承诺等意思表示效力

的规定理应符合民法的一般规则。《民法典》第四百八十四条规定，“以通知方式

作出的承诺，生效的时间适用本法第一百三十七条的规定。”中标通知书的法律

性质是招标人出具的书面承诺，其意思表示方式属于对特定相对人（中标人）以

非对话方式（书面通知方式）作出，采到达主义生效规则更符合法理。发出生效

主义仅适用于对不特定相对人的意思表示，故《招标投标法》关于中标通知书发

出生效的规定属于立法瑕疵，不但与法理相悖，而且容易在实务中产生争议。例

如，在招标人发出中标通知书后，中标人因招标人的操作错误或者因不可抗力等

非自身原因导致未收到中标通知书，如果在此情形下法律即对中标人克以中标义

务，则明显有失公允。中标人与招标人双方属于平等民事主体，《草案》对于中

标通知书生效时间的修正既符合法理，又体现了公平交易的核心价值，应当得到

肯定。

（二）中标通知书到达中标人成立中标合同本约，而非预约

《草案》第四条第一款规定，“采取招标方式订立合同，当事人请求确认合

同自中标通知书到达中标人时成立的，人民法院应予支持。合同成立后，当事人

拒绝订立书面合同的，人民法院应当依据招标文件、投标文件和中标通知书等确

定合同内容。”该款内容实际上明确了关于中标合同成立的两个重要规则：第一，

中标合同的成立时间为中标通知书到达中标人；第二，中标通知书到达中标人后

成立中标本约合同，而非预约合同。

01中标合同的成立时间为中标通知书到达中标人

实践中，对于中标合同的成立时间主要存在两种观点。

第一种观点认为中标合同在《招标投标法》规定的书面合同签订后成立，其

依据为《招标投标法》第四十六条第一款“招标人和中标人应当自中标通知书发

出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”

第二种观点认为中标合同在中标通知书到达中标人后即成立，其主要理由是中标

通知书的法律性质为承诺，且《民法典》第四百八十三条规定，“承诺生效时合

同成立，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”

《草案》采纳了第二种观点，即中标通知书到达中标人后中标合同生效。笔

者亦持此种观点。中标合同属于民事合同，民事合同成立的判定标准应当重实质

而非形式，这是民事合同的一般原则。《民法典》第四百七十条规定，“合同的内

容由当事人约定，一般包括下列条款：（一）当事人的姓名或者名称和住所；（二）

标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方

式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。”中标通知书到达中标人后，依据

中标通知书、中标人的投标文件以及招标文件，不仅合同的必备条款，即合同当

事人、标的、数量条款已确定，而