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论共同侵权理论的发展

浙江金汉律师事务所 吕甲木

【内容提要】侵权行为法从单一的侵权行为理论到共同侵权行为理论系侵权法进步之表现。本文从共同侵权行为的范畴，因果关系证明的弱化、推定和转移，加害人不明的共同侵权行为的分析出发，对共同侵权行为理论在现今社会的发展进行了研究。本文通过对共同侵权行为理论发展的研究，对最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》有关共同侵权的规定进行了解析。

【关键词】 共同侵权 因果关系 共同危险

自从人类社会产生始，各类损害的发生不仅由一人造成，且常因多人的参与而引发。为规范此等由多人造成的损害，解决受害人的救济和加害人责任的内部分担问题，侵权行为法上遂产生了共同侵权行为法律制度。然共同侵权行为制度在法律上的产生也是晚近之事。在罗马法上，有私犯和准私犯之分，亦即现今的一般侵权行为和特殊侵权行为，但其一般侵权行为仅为盗窃、抢劫、损害和侵辱；准私犯包括放置物或悬挂物致害，落下物或投掷物致害，审判员误判致害，产生于自己的属员的盗窃或侵害行为的责任。〔1〕在成文法中明确规定共同侵权行为的是《德国民法典》，《德国民法典》第830条（共同行为人和关系人）规定，数人因共同实施侵权行为造成损害的，各人对损害均负责任。不能查明数关系人中谁的行为造成损害的，亦同。教唆人和帮助人视为共同行为人。国际上共同侵权的理论在解决因近代大工业生产所造成损害产生的社会问题的过程中，得到了充分的发展和完善。本文就《德国民法典》之后，共同侵权行为理论在理论和实践中的发展做一研究，以对时下正在起草制定的我国民法典提供建设性的参考意见。

一、 共同侵权行为的范畴

在《德国民法典》之前，大陆法系的代表性法典《法国民法典》在侵权行为和准侵权行为章中没有共同侵权行为的规定，但该法典详细规定了连带的债（第三编第四章第四节），在实践中可适用之。从《德国民法典》之后，共同侵权行为的范畴经历了一个逐渐扩充的过程，而这个过程也是法官、法学家和律师在适用和解释成文法典时进行的提出新问题、产生新观点、新意见的创造过程！要理解共同侵权行为的范畴，必须从比较法角度对几部范式民法典对共同侵权行为的规定做一了解。在此基础上，才能确定共同侵权行为的范畴。

（一）比较法上的介绍1.德国民法

《德国民法典》第８３０条〔共同行为人和关系人〕规定：“数人因共同侵权行为造成

损害者，各人对被害人由此所受的损害负其责任。不能查明数关系人中谁的行为造成损害时，亦同。教唆人和帮助人视为共同行为人。”第８４０条〔数人的责任〕规定：“数人共同对某一侵权行为所发生的损害负有赔偿责任者，视为连带债务人。”《德国民法典》有关共同侵权行为的规定中体现的中心就是数人，不管是否确定，共同致人损害的，负连带责任。但是对于“共同侵权行为”的“共同”的一词的理解和适用经历了一个发展的过程。依据德国法院之判例及权威学说，该句中的“共同”是指“共同的故意（vorstzlichesZusammenwirk）e”n，也称“共谋”，即多个行为人存在意识联络，他们都明知且意欲追求损害后果的发生。因此，行为人之间没有共同的故意，则不能构成共同侵权行为。联邦最高法院（Bundesgerichtsh，of简称BGH）在一则案件中曾明确指出：“就第830条第1款第1句意义上的共同侵权行为而言，只要依据共同的意思就足以共同引发。因此每个共同行为人对于损害结果的参与程度如何并不重要。特别是在行为人各自实施侵权行为之时，无须身体上的协同，只要存在共同的意愿，且损害结果是全体活动共同作用所生。”只有多个行为人基于明知且意欲追求损害后果的发生而共同实施的侵权行为，才能产生民法典第830条第1款第1句项下的责任。如果某一行为人实施的是故意侵权行为，而另一人实施的是过失侵权行为，只不过在事实上同时发生，则由于民法典没有明文规定，因此各人依据相当因果关系的原则而承担责任。当然近来一些学者认为，意思联络并非共同侵权行为的构成要件。例如，Oertmann教授认为，各个加害人之间无须具备意思的联络，只要数人的行为在客观上发生同一损害结果，就应当成立共同侵权行为。〔2〕Rumpf教授认为，主观上的结合关系存在与否并不影响民法典第830条第1款第1句的适用，关键是看数人的客观的不法行为有无产生作为一个整体的损害

（einheitlichSecrhaden）。如果损害结果是无法按照一定的金额加以分割，那么数个行为人就应承担连带赔偿责任。虽然，德国民法学界在解释《德国民法典》的有关共同侵权行为规定的主流观点以共同故意，即共同的意思联络作为共同侵权的构成要件，不承认共同过失等主观上无意思联