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国际商事合同缔约过失责任

一、缔约过失责任的概念和理论基础

1、按合同自由原则，当事人就缔结合同与否是自由的，在谈判过程中中断磋商也是自由的。

例如，对于商店而言，顾客可以自由挑选和查看商品、询问价格及其他有关情况，即使最终

不购买；这对于房屋出租人或出卖人等而言也是一样。应特别探讨的是，当事人为签订合同

而从事磋商之际，因一方当事人未尽必要注意，致对方当事人遭受损害的问题。对此，现代

合同法基于诚实信用原则，发展出一套先合同义务理论，违反此种先合同义务，可以构成“缔

约上过失”，并发生缔约过失责任。缔约过失责任，是指在缔结合同过程中，一方当事人故

意或过失违反因诚实信用原则而生的相互保护、通知、协助等义务，致使他方当事人遭受损

害时，应承担的损害赔偿责任。也就是，缔约过程中一方当事人违反诚实信用原则所生的附

随义务而非合同义务，因而应向对方负赔偿责任。

2、缔约过失责任的系统理论为德国伟大的法学家耶林所创，1861年其发表的“缔约上的过

失——契约无效与不成立时的损害赔偿”一文中指出：“法律所保护的，并非仅是一个业已

存在的合同关系，正在发生中的合同关系亦应包括在内，否则，合同交易将暴露于外，如不

受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品！合同的缔结产生一种履行的

义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务，因此，所谓合

同无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己过失致使合

同不成立者，对信其合同有效成立的相对人，应赔偿基于此项信赖而生的损害。”耶林揭示

了一个关键的问题：开始进行缔约的当事人，其因此须负担较高的义务，不仅有消极的不为

侵害的义务，并且依具体情事，也可能向对方承担为特定行为的义务，也就是说，他们之间

不再是毫无关系的侵权行为法上的人与人之间的消极的权利义务关系，而是进入到一个类似

于合同关系的阶段中：相互之间具有对他方之利益进行合理的积极的注意义务，这种注意义

务常常被学者称为“先合同义务”，缔约过失的赔偿责任恰恰就是对违反此等积极义务的结

果。耶林的上述理论被誉为“法学上的重要发现”。后来，这一理论又与来自诚实信用原则

的保护义务相结合，至此，人们才为缔约过失责任制度中的积极义务——先合同义务找到最

终的根据。现在学者一般认为：当事人为缔结合同而进行接触与磋商之际，已经由一般普通

关系进入到特殊联系的关系，相互之间建立了一种特殊的信赖关系，虽非以给付为内容，但

依诚实信用原则，产生了协助、通知、照顾、保护及忠诚等注意义务，论其性质及强度，超

过一般侵权行为法上的注意义务，而与合同关系较为接近，适用合同法的原则，比较符合当

事人的利益状态。从另一角度观察，交易是个过程，起初是双方当事人开始接触，尔后是相

互洽商，最后是成交。法律保护交易，应该对整个过程加以全面规制：对成交的保护通过赋

予合同关系并配置违约责任的途径达到目的；对接触磋商的保护通过课以先合同义务并配置

缔约过失责任的方式完成任务。

二、缔约过失责任的构成要件及其类型

（一）缔约过失责任的构成要件

尽管当事人有缔约自由，但是，由于任何人在准备谈判的过程中都需要支付一定的费用开支，

甚至放弃其他的缔约机会，故一旦双方开始谈判，任何一方都有义务以诚实信用为其谈判行

为的基本原则，在这一过程中，任何一方对该义务的违反，都将严重损害缔约自由，损害另

一方当事人的合法权益，诚实信用原则是缔约过失责任的基础。因此，缔约过失责任采用过

错责任原则，其构成要件有：

1、缔约人一方违反先合同义务

缔约过失责任的基础在于违反通知、阐明、保护及照顾等义务。当事人是否负有此等义务，

应视具体缔约磋商接触情形，依诚实信用原则而决定，至于行为人是否违反此项义务，应视

行为人是否已尽交易上通常所应承担的危险及不利益。

1

先合同义务并非自缔约双方一开始接触就产生，而是随着向有效成立合同关系的逼近而逐渐

产生的，即随着合同谈判的进程而逐渐产生的。

2、对方当事人受有损失

该损失仅指财产损失，不包括精神损害。其损失主要是指信赖利益的损失，即因信赖合同将

成立、有效和对方将履行合同而支付的费用和代价。

3、违反先合同义务与损失之间有因果关系

即该项损失是由违反先合同义务引起的。

4、违反先合同义务者有过错（包括故意和过失）

缔约过失是一种过错责任，即一方当事人在缔约过程中有过错。例如恶意磋商、磋商过程中

的