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“红头文献”法治化探讨

【内容提纲】“红头文献”在行政机关执行法律、法规和党的政策、履行社会管理职能等方面发挥着其他行政手段不可替代的作用。但理性审阅现有的“红头文献”，发现与法律冲突的现象较多。“红头文献”的法治化，必须完善立法，明确制定权限，规范程序制度和实现有效监督。

关键词：红头文献权限程序监督法治化

基金项目：此文为2023浙江省哲学社会科学规划常规性课题《法治政府建设中规范性文献与法律接轨研究》（06CGZF12YB）的重要成果。

作者：陈丽芳，女，1964年2月出生，浙江浦江人，杭州行政学院副专家，重要从事行政法学研究。

本文所称的“红头文献”是指国家行政机关制定和发布的，除法律、法规、规章以外的具有普遍约束力的决定、命令、办法、指示等。它们“由于是以各级国家政权机关的名义发出的措施、指示和命令，代表国家行使各项管理职权，因而要套以象征国家机关权威的‘红头’，”刘松山：《红头文献冲突法律的责任归属——兼评福州王凯锋案》，《法学》2023年第3期。故称“红头文献”。“红头文献”在行政机关执行法律、法规和党的政策、履行社会管理职能等方面发挥着其他行政手段不可替代的作用。但近年来发生的湖南“嘉禾事件”、银川“出租车罢运事件”、湖北汉川“糊涂酒”事件等，其背后都有一个违法的“红头文献”。可以说，政府“红头文献

刘松山：《红头文献冲突法律的责任归属——兼评福州王凯锋案》，《法学》2023年第3期。

一、“红头文献”冲突于法律：是法治政府建设中存在的重要问题

2023年至2023年上半年，全国31个省级人民政府对报送其备案的9745件“红头文献”进行审查，发现违法的有623件，占备案文献的6.4%。李丽：《红头文献不能违反国法——31省级政府建备案审查制》，法制日报，2023年8月23日。纵观违法的

李丽：《红头文献不能违反国法——31省级政府建备案审查制》，法制日报，2023年8月23日。

1、越权制定

即行政机关制发应由其他国家机关制定的规范性文献。重要有两种情况：

一是制定应由权力机关制定的规范性文献。行政机关是权力机关的执行机关，行政机关即便有立法权，其性质还是属于执行，即要依据权力机关立法性文献的规定制定，且不能与权力机关制定的立法性文献相抵触，无“依据”或“相抵触”的行政立法便无效。“红头文献”不是政府的立法行为，而是各级政府及其工作部门为全面贯彻宪法、法律、行政法规和地方性法规，根据本行政区域的具体行政管理事项而制定的非立法行为，不能越权制定属于权力机关规范的事项。可实践中，一方面，由于法律、法规、规章的覆盖面远远不能适应社会的需要，而现实又迫切需要可供遵循的规范，因此，一些“于法无据”的越权的“红头文献”便应运而生。另一方面，部分行政机关受部门利益的诱惑，在“红头文献”中故意越权设定行政许可、处罚、行政事业性收费和行政强制措施等本应由权力机关设定的事项。

二是越权涉猎司法机关的事务，与司法权相冲突。司法独立本是一项宪法原则，但由于体制的因素，政府对司法机关有很大的控制权，在一些地方，大凡牵涉到本地利益的一些经济案件，政府不好直接插手，便通过制定“红头文献”的方式“合法”地干涉司法。大凡法治国家，其司法一定独立，地方政府对司法事务干涉的结果，只能导致司法独立、司法公正的严重破坏。

2、内容违法

我国目前对“红头文献”监督管理工作尚没有实现规范化、法治化，一些行政机关为了片面追求本部门一己利益，无视上位法的规定，随意扩大部门的权限，非法增长相对人的义务，背离了依法行政的宗旨和目的。在现实生活中重要表现为：违法设定和实行行政许可事项，违法设定行政处罚，违法设定行政强制措施和收费，违法减免税费，违法授权或委托行政管理，擅自剥夺或扩大部门权力，非法给行政相对人设定义务等。

3、程序随意

一些行政机关的“红头文献”，往往是根据某一领导的一个批示甚至是一句话或者一次大会发言，便急忙起草的，行政机关的内部职能部门也是各行其是，对重要的“红头文献”没有通过认真、周密的调查研究，更没有在一定的范围内通过相关人员的必要讨论和磋商，不广泛听取意见，便草率地发文或公布，缺少应有的程序规则予以制约，且多强调行政效率。这样的“红头文献”缺少科学性，质量不高，生命力短，公正性和民主性差，权威性不够，有的出台不久就被多次修改甚至“夭折”，浪费行政资源，扩大行政成本。

二、立法滞后和监督乏力：是“红头文献”冲突于法律的重要因素

1、立法滞后

现行法律对“红头文献”的规范除了《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）和《中华人民共和国地方人民代表大会和地方政府组织法》（以下简称《地方政府组织法》）有一些较原则的规定以及一些地方政府规章作了较为具体的规范外，尚无一部法律对“红头文献”的制定、内容、效力、位阶、