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包容性刑事法治国之构建与提倡

文献标识码：A

一、引言：形式与实质的刑事法治国之冲突

“从法治这个命题中，可以合乎逻辑地引申出刑事法治的概

念。刑事法治是刑事领域中的法治，是刑事法的价值内容。”与

法治(国)的两种基本模式――形式与实质的法治(国)相适应，刑

事法治也可分为形式的刑事法治国与实质的刑事法治国。形式的

刑事法治国缘起于形式的罪刑法定原则，实质的刑事法治国则与

实质的罪刑法定原则密切相关。形式意义上的罪刑法定强调法治

的形式理性，它突出的是刑法规范的可预测性或安定性。实质意

义的罪刑法定强调法治的实质理性，它突出的是刑罚规范的妥当

性。但是，刑法规范的可预测性或安定性与刑法规范的妥当性之

间难免存在着冲突，这是因为“法之可预测性、安定性之固守，

难免有伤具体的妥当性，在法理学上产生安定性与正义、合目的

性冲突的问题”。而这一问题是法治国的建构中千古以来最大的

难题。因而，形式理性与实质理性、形式的法治与实质的法治之

间的冲突，在刑事法领域实际上集中表现为形式与实质的刑事法

治之间的冲突。在此情况之下，究竟应该如何选择?是放弃对形

式的刑事法治的坚守，一味追求实质的刑事法治?抑或放弃对实

质的刑事法治之构建，一味坚守形式的刑事法治呢?

形式的刑事法治与实质的刑事法治的冲突体现在刑事立法、

司法两大方面。

在刑事立法上，形式与实质的刑事法治之间的冲突，以对公

民自由与人权的形式保障和实质保障对立的方式出现。就形式保

障方面而言，立法的目的是通过制定明确性的规则，将立法者认

为值得科处刑罚的行为规定为犯罪，并使每个公民据此预测自己

的行为及后果，在刑法规范所允许的行为范围内自由地行动。但

问题是，刑法规范总有一定的抽象性、概括性和模糊性，从而导

致其在具体司法化的过程中难免会被渗入司法人员的价值评价。

就实质保障层面而言，立法目的本来在于根据行为的社会危害性

将值得处罚的行为施以刑罚，以实现刑罚法规的妥当性等价值诉

求。但是，何种行为具有值得处罚的社会危害性，处罚何种行为

是妥当而公正的，对此存在着众多交错的看法。为了使刑法规范

发挥一般公民行为指针的作用，刑事立法者只能在众多法益交错

组合，以及按轻重缓急排列顺序的基础上制定一般人都能接受的

刑法规范。但是，按照自由主义者的观点，由于行为的社会危害

性以及何种法益为应受刑罚保护的法益要受时代与环境的影响，

因此，在形式上欲求安定性的一般性的刑法规范在其基础上本身

就是不安定的。

在刑事司法上，矛盾以形式正义和实质正义对立的方式出

现。冲突一：当刑法规范内容本身不公正时，能否突破刑法的形

式理性而根据实质的正义理念及社会危害性理论，将某些虽然符

合刑法形式理性但不具备实质理性的行为不当作犯罪处理?冲突

二：刑法禁止的不法与本质的不法何者为罪?当某些行为具有严

重的社会危害性但是刑法却未将之规定为犯罪行为时，能否根据

实质正义的标准以及社会危害性理论将其当作犯罪处理?上述两

个冲突是刑法的安定性与实质正义之间存在的最大冲突和最严

重的矛盾。冲突三：刑法学是严格实证性形式法学或是考虑实质

目的的可阐释性法学?形式的刑事法治强调的是形式正义，实质

的刑事法治强调的是实质正义，前者“强调严格遵守法律条文，

后者强调为了正确地适用法律有必要考虑一定的目的。但是，考

虑目的意味着进行价值判断，而自由主义的原则不承认判断一定

欲望和意愿的善恶的标准”。

总之，形式的刑事法治追求的是刑法的安定性，意在促成刑

法的和平与稳定；而实质的刑事法治追求的是实质的正义，意在

追求实现社会公正和公共福祉。而刑法的安定性并不必然意味着

适用的是最公正的刑法，反而有可能适用并不完备、不正义的刑

法规范，也有可能导致以实质正义的追求为借口突破形式的罪刑

法定，由此便可能产生刑法安定性与实质正义之间的目的冲突。

二、出路：包容性刑事法治国之构建

(一)包容性刑事法治国的构建基点

纯粹形式意义的法治国和纯粹实质意义的法治国在历史上

都曾经存在过，但被证明都是不成功的。19世纪的形式法治国

以个人主义、自由主义为旗帜，重视实证法律所发挥的规范国家

生活的秩序作用。立法者通过对成文法极为清楚的规定，竭力避

免空泛地援引类似于民主、自由、人权等不明确的概念解释法律，

所以，这种法治国偏重形式的意义。但是，由于这种“法治国理

念强调把法律当做治理国家及课予人民服从义务的工具，至于法

律本身的品质是否符合宪法所追求之保障正义及人权，就失去其

重要性