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第七章合同法

第一节合同法概论

哪些因素影响合同目的的实现？

合同当事人的自我约束——道德的作用。对于没有道德底线的人，任何合同都难以发生约束力。

合同当事人的相互约束和市场制约。有担保和无担保的合同；长期交易和一次交易；期待长期市场的人和“捞一把就走”的人；锁定的客户和有选择的客户……。

法律责任的约束、事后救济的有效性。司法的可靠性和诉讼成本。一般来说，法律关于无效合同、违约抗辩事由的规定越是宽泛、模糊、不确定，违约的发生率就越高。

为什么需要合同？

交易的法律化就是合同。只要存在交易，合同就是一种必然的客观存在。再合同（远期V.即期）是对双方合作之未来事项的安排，可保证确定性，降低交易风险。

常态（口头）与非常态（书面及其他）。合同形式的选择，书面还是口头：为什么需要书面合同？

合同的功用。【自治：当事人为自己制定法律；消灭不确定性。】

有了合同，为什么还需要合同法？

设定红线：尽管约定优先是原则，但约定损害国家利益、社会利益或他人利益时，政府要伸出有形之手进行干预，否定合同效力，或者允许受害的当事人重新选择，法院主要裁判标准就是合同法。

缺省规则：（1）降低磋商等交易成本；有了合同法，当事人无需对合同的所有条款一条条协商，而把主要条款讲好，其他不用谈，留由合同法解决。（2）促进交易：求同，就是合同；存异，当事人争议的地方，如果一定要达成一致，生意就做不成了。有意地放在哪里不说，以后再说。因此，讲好的，就达成协议，签合同；讲不好的，以后再说。合同法的规定就成了底线。

关于合同的基本判断

约定优先：法院在处理合同纠纷时，适用当事人订的合同处理。没有合同或合同无效时，才适用合同法。为什么要合同法？

合同因正常履行终止，是常态；合同发生纠纷，是异态。【99%：1%】

合同纠纷时，当事人私了是常态；公了是异态。【99%：1%】‖‖

合同纠纷诉讼时，判决结案是常态；其他方式结案（和解而撤诉、调解协议）是异态。【99%：1%？】

解纷路径：私了或公了？

非正式程序（私了）：自愿，不得强迫。协商、调解（政府、消协、调解委员会）。当事人任何一方不愿意，都私了不了。私了的结果，具法律效力，一般不得推翻。

正式程序（半公了：仲裁；公了：诉讼）。仲裁需双方自愿；仲裁裁决不愿履行了，要申请法院强制执行。诉讼是所有程序中的最正式程序，体现国家意志，诉讼是二审终审，生效判决必须执行。（法律白条？）

合同概述

合同的概念

合同一词有广义和狭义之分，广义的合同泛指一切确立权利义务关系的协议。狭义的合同仅指民商法上的合同。[而合同法上的合同是更狭义的]

中国《民法通则》第58条规定:“合同是当事人之间设立、变更或终止民事关系的协议。”

中国《合同法》第2条规定:“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事关系的协议。”

判断合同法上合同的维度：主体和内容

主体：平等主体V非平等主体（行政合同，如政府采购合同、国有土地使用权出让合同、课题立项合同、“军令状”（岗位目标责任制）等，以及刑法中的辩诉交易、国家赔偿法中的国家赔偿协议等）。另，即便平等主体，对于国家之间的协议，也不能适用，如军火采购买协定（法国与）、双边领土争议之协定等，以及条约等，因主体是国家也排除。※

内容：民事关系。民事财产关系，财产交易关系。

其实上述定义不准确。因为仍有不属于合同法上的“合同”没有被排除掉：

（1）只适用于民事合同，因此，国际合同、行政合同，如政府军购合同、政府采购合同等，不属于合同法调整。[定义已排除]

（2）只适用于民事合同中涉及财产关系的合同,而对于人身关系的合同不适用。结婚协议、离婚协议、忠诚协议、借腹生子协议等。[定义未排除]

（3）只适用于财产关系合同中的债权债务合同，对于物权合同不适用，如土地使用权出让合同\抵押权合同等。[定义未排除]

我们的定义

合同是平等主体的当事人之间设立变更、终止民事债权债务关系的协议。【所有民事主体，不限于商主体】

当事人平等；

设立变更终止民事债权债务关系；

合意。这是所有合同必备的要素。

因此，合同法上的合同，从主体上看，当事人法律地位是平等的；从内容上看，民事债权债务关系。

西方两大法律体系关于合同的定义

德国民法典运用“法律行为”这个抽象的概念，把合同纳入法律行为的范畴内。法国民法典中没有“法律行为”这个抽象概念，而是运用“合意”（consensus）比较具体的概念。

英美法国家强调合同的实质在于当事人所作的一种“许诺”或“允诺”（promise），而不仅仅是达成协议的事实。

英美法认为，法律上强制执行的是当事人所作的许诺，而大陆法则认为，法律上强制执行的是当事人之间的协议或合意。

（二）合同的特