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建设工程协议与承揽协议之区分

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建设工程协议本质上属于承揽协议，两者的区别仅在于所承揽工作内容的不同，即承揽建设工程的为建设工程协议，承揽其他工作的为承揽协议。由此，区分建设工程协议和承揽协议的问题可转化为界定建设工程的问题。

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???[要点提醒]?建设工程协议本质上属于承揽协议，两者的区别仅在于所承揽工作内容的不同，即承揽建设工程的为建设工程协议，承揽其他工作的为承揽协议。由此，区分建设工程协议和承揽协议的问题可转化为界定建设工程的问题。在界定建设工程时，必须以建设工程协议法的立法目的为指导，井结合相关行政管理性法规的规定加以分析。

????[案情]

???原告(二审上诉人)：浙江大东吴集团钢构有限公司(以下简称大东吴公司)。

??被告(二审上诉人)：湖州升浙建筑工程有限公司(以下简称升浙公司)。

???2023年12月，大东吴公司与升浙公司签订钢构件加工承揽协议，约定大东吴公司为升浙公司承建的浙江天峰制药厂1#仓库钢结构构件进行制作和安装，总包干价61万元；升浙公司应在签约后7天内付款20％，主构件进场安装后3天内付30％，屋面板进场安装后3天内付30％，工程竣工验收合格后3天内付15％，余款在工程竣工验收合格1年内付清等。2023

年2月24日，监理公司项目部代表朱大德对上述钢结构工程验收合格。升浙公司已付给大东吴公司工程款46.6万元。因升浙公司所承建的浙江天峰制药厂1#仓库工程未在主管机关竣工备案，根据协议的约定，该公司应在工程竣工验收合格后3天支付总工程款95％，扣除5％质保金后，升浙公司实际结欠大东吴公司11.35万元及逾期付款违约金6363.95元。

???大东吴公司起诉称：升浙公司尚有14.4万元工程款未付，请求法院判令该公司支付上述欠款及逾期付款损失33112元。

??升浙公司庭审辩称：大东吴公司的起诉已超过法定诉讼时效，且所涉钢结构工程有质量问题致使业主至今未结付工程款，请求法院驳回大东吴公司的诉请。

???[审判]

???浙江省湖州市吴兴区人民法院一审认为：本案双方当事人之间的承揽协议有效，各方应履行协议义务。大东吴公司起诉升浙公司支付工程款及逾期付款利息损失应予支持，但鉴于涉诉工程尚未竣工验收，故有关5％的质保金其可另行主张。此外，关于本案诉讼时效的问题，因涉诉工程尚未竣工验收，故大东吴公司的诉请理应受到法律保护。同时，对于涉诉工程的施工质量问题，升浙公司未提供相关证据进行抗辩，对此其可在证据完备时另行主张。法院据此判决升浙公司给付大东吴公司货款11.35万元及逾期付款违约金6363.95元。

???大东吴公司不服一审判决，提起上诉称：原判合用法律错误，请求二审法院撤消一审判决并改判支持其一审诉请。一、涉诉工程早由业主浙江天峰制药厂投入使用，应视为该工程已通过验收。二、原判计算逾期付款违约金错误。该违约金的起算点应以双方签订的协议及监理公司出具的竣工验收证明为依据，即从2023年2月25日而非2023年3月26日起算。

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??升浙公司亦不服一审判决，提起上诉。上诉理由与一审答辩时的理由相同。

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??二审中，双方当事人对原判认定大东吴公司为升浙公司承建的浙江天峰制药厂1#仓库钢结构房屋工程进行制作和安装，以及升浙公司尚有14.4万元工程款未付等事实没有异议，二审法院予以确认。另查明：1．大东吴公司具有建设主管机关颁发的钢结构工程建筑专业承包资质；升浙公司无此资质，但具有对一般房屋工程建设实行总承包的资质。2．2023年11月23日，升浙公司通过招投标取得浙江天峰制药厂1#仓库及地下室土建和钢结构房屋工程总承包工程项目，并订立建设工程施工协议。同年12月7日，升浙公司将原总承包中的1#仓库钢结构房屋工程部分分包给具有钢结构房屋制作和安装资质的大东吴公司承包建设并签订钢构件加工承揽协议。3．2023年3月，涉及土建在内的整个工程完毕并随即交付业主浙江天峰制药厂使用，因种种因素该工程尚未由主管机关验收备案。

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??浙江省湖州市中级人民法院二审经审理认为：随着新材料、新工艺、新技术、新设计在建筑领域的广泛运用和推广，传统意义上的土木砖瓦、钢筋水泥等结构的房屋被越来越多的钢铁结构、钢塑结构、“水立方”、“鸟巢”等现代新型建筑更新和突破。而这些现代新型建筑本质上仍属于房屋建筑范畴，因此对其建设活动仍应受建筑法律的调整。本案升浙公司将其总承包的浙江天峰制药厂1#仓库及地下室工程中的钢结构房屋部分分包给具有专业承包资质的大东吴公司承建并订立钢构件加工承揽协议，并不违反建筑法律的严禁性规定，为有效协议。而从该协议双方当事人约定的权利义务内容看，属于建设工程分包协议，双方在履行中发生的诸如本案工程款纠纷，依法应定性为建设工程分包协议纠纷；原判拟定承