司法考试法理学历年真题及答案解析——主观题(1) .pdf

一.某民法典第一条规定："民事活动，法律有规定的，依照法律；法律没有规定的，

依照习惯；没有习惯的，依照法理。"（2006年卷四第六题—论述）

请：

1.比较该条规定与刑法中"法无明文规定不为罪"原则的区别及理论基础；

2.从法的渊源的角度分析该条规定的涵义及效力根据；

3.从法律解释与法律推理的角度分析该条规定在法律适用上的价值与条件。

答题要求：

1.在上述3个问题中任选其一作答，或者自行选择其他角度作答；

2.在分析、比较、评价的基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由；

3.观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；

4.不少于600字。

【参考答案】

1、从法源的角度看，各种各样的法源（法律渊源）具有不同的效力等级和效力范围。

在理论上，学者们通常区分所谓“正式的法源”与“非正式的法源”。前者是指那些可以

从体现为权威性法律文件的明确文本形式中得到的渊源，如制定法、判例法、国际条约和

惯例；后者是指那些尚未在正式法律文件中得到明文阐述但具有法律意义的渊源（资料或

材料），如习惯、法理、公共政策或国家政策、道德信念、社会倾向等。

2、这种区分的意义在于“发现”或“获取”法律适用之前提条件及其优先顺序。一般

而言，当发生法源选择的难题时，现代国家的法律明文规定处理的原则，即：先正式法源，

后非正式法源。这不仅符合人类的认识论规律，且可以简化法源选择的复杂性，避免法律

适用无谓的论证之累。例如，1907年通过的瑞士民法典和1929年中华民国政府制定公布

的民法均规定，民事事件适用法规之顺序为：有法律依法律；法律未规定者，依习惯；无

习惯者，依法理。这就是职业法律家进行法律思维和法律推理的准则。法律家无论喜欢或

不喜欢，无论是否抵牾自己的天性，都必须对法源的效力顺序有一种认可的态度，即他们

必须接受实在法的规定和效力。法律家与专业外的法律思考者之区别在于他们始终不能完

全游离于各个时代发生效力的实在法。法律家不能像哲学家或伦理学家一样首先站在超实

在法或实在法之外的立场来批判法律，不能完全用道德的评价代替法律的评价，不能简单

地预先假设一切实在法都是“非正义的法”，是非法之法。法律家对法律的批评首先应当

是“体系内的”批评，实在法为法律家提供了思考的起点和工作的平台，但同时也限制了

法律家提问的立场和问题思考的范围。法律家完全可以表达自己在法律上的个人之价值判

断，甚至像抒情诗人那样呈展自己渴望无限接近天空的浪漫想象，但法律家不能像诗人那

样利用过度修辞的语言张扬自己的情感。他们如果不想让自己的判断和想象完全流于无效，

那么他们就必须用所谓理性、冷静、刚性的“法言法语”包裹起这种判断和想象，按照“法

律共同体”之专业技术的要求，来逻辑地表达为法律共同体甚或整个社会均予认可的意见

和问题解决的办法。作为法律家之志业的法学应该担当起这个职能。3、“先正式法源，

后非正式法源”实际上是说，不管法律的内容实质上正确与否，法律家均须优先适用实在

法上的规则和原则；而不是首先在实在法之外寻求法律适用的根据（法理、公共政策或国

家政策、道德信念、社会倾向）。假如实在法规则和原则在内容上尚无明显的不正确性，那

我们只能假设其“大体看来是合理的”、符合正义标准的。法律家在没有遇到实在法之法

性判断的难题时，其基本使命是最大限度地实现实在法的规范，不做添加或删减，以维护

法律之安定性。只有在实在法出现所谓的“漏洞”，甚至出现了实定法律原则的缺位（即

当某个案件发生时，不仅没有相应的法律规则，而且也无明文的法律原则予以适用）时，

法律家才可以在现行法律秩序（实在法）之外寻求适用的依据，这些依据当然包括习惯和

法理。在这里，习惯和法理可能作为非正式的法源起作用，作为法律解释的资料或材料，

弥补实在法规则和原则之不足。但它们只能在实现个案正义中发生影响力；习惯和法理若

要发生普遍效力，则必须通过国家正式的法律程序将自身转化为实定的法律原则或法律规

则。