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完善我国公司境外上市法律监管的体系

监管理论的发展总体上是沿着从公共利益理论逐步向私人利益理论的路径展开的，并对证券

监管制度的建构和实践产生了明显的影响。传统公共利益理论的缺陷需要私人利益理论来修

正，进而形成对监管制度研究的不同理论路径。我国证券监管一直以公共利益理论为基础，

形成了以政府监管为主的监管模式。随着证券市场国际化的发展，大量中国公司境外上市，

公共利益理论对监管制度理论上的支持作用明显下降，需要更丰富的私人利益理论共同完善

对公司境外上市的监管理论基础。

第一节监管的理念

传统公共利益理论源于庇克（A.C.Pigou）和萨缪尔森（PaulSamuelson）有关福利经济学

的研究。这一理论从亚当·斯密“看不见的手”出发，在市场失灵的基础上论证监管的必

[1]

要性并设计了监管制度。正是由于市场失灵的存在，需要政府加以必要的干预，以促进资源

的优化配置。公共利益理论认为，监管者作为社会公众、纳税人和全体市场参与者的代表，

其基本职责是为了公共利益的最大化，运用法律、税收等措施，重构私人市场的结构与秩

序，消除市场失灵，促进证券市场的健康运行。公共利益理论关注的是监管行为、监管制度

和监管程序如何在监管者的努力下保证社会公共利益实现最大化。根据公共利益理论的前提

要求，监管者应该是利他主义者，监管者的报酬和私利不会影响监管的效果。而实践中，监

管者的私利又通常会干扰其监管行为，加之公共利益最大化目标的实现受监管环境、监管技

术的限制，因此，公共利益理论的理想状态与现实存在一定差距，也就是说公共利益理论在

实践中并不能达到其设想的理想状态，因而是有缺陷的。正是因为公共利益理论的缺陷使私

人利益理论有了发展的空间。

私人利益理论强调监管者与被监管者的利益冲突，认为虽然监管者是所有市场参与者的代

表，但它并不是唯一地追求被代表者的利益，监管者也有自己的私利，并在私利与社会公共

利益之间寻求一种平衡。为了监管者的个人利益和部门利益，监管者可能损害公共利益，这

在伦理上可能是不道德、不公平的，但在经济上却是可能的。所以，有必要在监管者之外

[2]

寻找与之不同的监管手段与方式，以克服公共利益理论的弊端。

公共利益理论与私人利益理论是证券市场监管制度的理论支持，具体到公司境外上市的监管

中则表现为公权监管与私权手段监管。

中国证券市场是典型的新兴市场，政府是市场的积极推动者。监管是市场规范和发展的保

障，如果没有监管就没有今天繁荣的证券市场，证券监管功不可没。对上市公司的监管是证

券市场监管的重要方面，上市公司监管实际上是一个多视角、多渠道、多角度的法律问题。

而公司境外上市与境内上市存在不同的地方，所以对境外上市公司的监管有特殊之处。这里

对境外上市公司的监管打个比方——如果境外上市公司是一列火车，那么对它的外部监管就

是铁路；这条监管性质的铁路最重要的两根铁轨，一个是公权监管，另一个是私权手段监

管。在我国，在像“铁路”这样的基础设施建设尚不完备的情况下，“火车”已经开始运

行，这就为险情的发生埋下了伏笔。随着近年来经济的快速发展，上市公司这列“火车”在

不断地提速，而在简单“铁路”基础设施的支撑下，“火车”摇摇晃晃，面临许多危险，这

暗示着我们要在加固“铁轨”的基础上，不断翻新改进，为公司境外上市做好安全保障工

作。我国公司境外上市应遵循平等保护市场主体，依法监管和多层次的、理性的、法治的监

管理念。

一公权监管之政府、法律、机构

（一）政府的监管是必需的

在一个较为开放的资本市场，政府加强监管对保护广大公众投资者的利益是非常必要的。

在古典经济学和新古典经济学里，自由竞争的市场经济是非常完美的，市场机制能自动调节

供求，实现资源配置的帕累托最优。政府的职能仅限于守夜人角色。现代市场经济的实践证

明，市场存在大量导致资源配置低效率的市场失灵（marketfailure）情况，使得市场功能

不能得到有效发挥。因此，市场不是万能的，它存在自身无法克服的种种缺陷和弊端，为了

消除这些缺陷和弊端，除了不断完善市场制度外，政府的管制也是不可或缺的。

在证券市场领域，市场机制的自发调节更容易失衡。证券市场属于符号经济，符号经济有可

能脱离实体经济而出现虚假繁荣，出现泡沫。而泡沫经济一旦崩溃，就会出现证券市场价格

暴跌，甚至诱发金融危机。①证券市场信息不完全和不对称。信息是证券市场投资者投资

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决策的依据，搜集和处理信息的高昂成