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日原告从被告处逃离仅仅3个多月的时间，原告就遭到被告多次殴打、威胁；特别是今年7月

日原告从被告处逃离仅仅3个多月的时间，原告就遭到被告多次殴打、威胁；特别是今年7月29日晚，原告与被

该帐户内的ST烟发股票，以此得出某某健康品是为了投资控股而借款购买股票的结论，这是不正确的。某某健康

财合同却不同：委托人不仅关心自己的资产是否保值，更会关心资产增值以后怎么与受托人分配这种新增的利益。

票的。我们首先要注意到，某某健康品购买股票使用的是原告自己名下子公司金豪地产的名义，而不是原告所声称

代理词

尊敬的审判长、审判员：

受深圳市某某健康保健品有限公司（以下简称“某某健康品”）的委托，某某律师事务所（以下简称“本所”）特指派律师罗某某（以下简称“我们”）出庭参加安徽古井集团有限公司（以下简称“原告”）诉某某健康品借款合同纠纷一案的法庭审理活动。针对原告诉求和本案的事实以及可能适用的法律，我们特发表如下代理意见：

一、本案的定性问题

我们认为，本案是委托理财合同纠纷，而非借款合同纠纷。

首先，双方在《资金管理合同》中除了约定保底条款以外，还约定了超额利润的分配问题，完全符合委托理财合同的特征，而非借款合同。众所周知，借款合同一般都只约定本金与利息，只有委托理财合同才可能约定保底并约定超额利润的分配问题。借款合同中贷款人关心的只是自己的本金与利息，怎么可能关心借款人因此而是否获得利益呢？但是委托理财合同却不同：委托人不仅关心自己的资产是否保值，更会关心资产增值以后怎么与受托人分配这种新增的利益。这是委托理财合同与借款合同区分的重要特征之一。

其次，从某某健康品购买股票的事实来看，本案完全符合委托理财合同的特征。原告一直声称某某健康品是为了增加自己对ST烟发的持股权而从原告处借款投资到ST烟发股票的。我们首先要注意到，某某健康品购买股票使用的是原告自己名下子公司金豪地产的名义，而不是原告所声称的控制股东鲁信的名义，也不是ST烟发的其他上层实际控制人的名义。有点资本市场常识的人都知道，要控制一个公司的股份或股权，只有以自己的名义购买股票或股权而不是以他人的名义去购买，以他人的名义购买并不能控制该公司。因此，某某健康品使用原告子公司的名义购买的股票并不能为自己在ST烟发公司增加持股权，其实现的利益还是原告子公司的利益，而不是某某健康品的利益。

再次，原告声称某某健康品三年来一直没有操作处理分该帐户内的ST烟发股票，以此得出某某健康品是为了投资控股而借款购买股票的结论，这是不正确的。某某健康品在接受原告委托购买ST烟发股票以后，三年内未对该股票进行卖出的操作处理，这也符合证券市场的常规。因为某某健康品买进的时候，该股票是高价，在降低到非常低价的时候，为了原告的利益考虑，某某健康品才没有以低价卖出，而且目前该股票价位的趋势显示，某某健康品的不作为的操作方式是完全正确的，是为原告的委托利益考虑的。原告不能因此而得出某某健康品是自己想买从而想其借款的结论。恰恰相反，这一事实证明的正好是某某健康品为了原告的委托利益而作出的正确行为。

最后，虽然安徽省高级人民法院在本案的管辖权争议中裁定本案为借款合同纠纷，但那只是程序上的裁定，不能代替实体上的认定。本案的实体事实证明，本案实际是委托理财合同纠纷。

二、该委托管理资产的所有权归属问题

我们请求法庭查明该委托管理资产帐户的所有权（或实际操作权）现在归原告还是某某健康品实际行使。首先，无论本案是无效的借款合同纠纷，还是无效的委托理财合同纠纷，本案中该委托管理资产的所

有权（或实际操作权）现在是归原告实际行使还是某某健康品实际行使对于理清双方关系具有十分重要的意义。因为，如果完全忽视资产已经归原告所有的事实，并要求某某健康品履行返还财产的义务，则会使原告无形之中因为此诉讼而意外获得不当得利。

其次，原告自己亦承认，现阶段其已更换该资产帐户的操作密码，取得资产的实际操作权，但同时另一方面又声称某某健康品仍然有划拨该帐户中资金的权力。原告自己对资金帐户的操作密码进行了更改，现在只有原告自己掌握该密码，所以，该帐户的实际操作权控制在原告手中，只有原告才能对该资产帐户进行操作。虽然，原告声称某某健康品仍然有从该帐户中划拨资金的权力，但是一方面，原告不能就此举证，另一方面，因为原告自己独自拥有密码，某某健康品没有密码，又何来划转资金之权力？

三、关于企业间非法借贷的处理问题

退一步讲，即使本案被定性为借款合同纠纷，我们认为原告的利息请求也不应得到支持。

《中国人民银行关于对银行职工参与企业非法借贷有关法律问题的答复》（银条法[1996]44号）明文规定