期待可能性完整版.ppt

第五讲期待可能性一、该理论的产生所谓期待可能性，是指根据具体情况，有期待行为人不实施违法行为而实施合法行为。该理论认为，如果不能期待行为人实施合法行为，就不能对行为人的行为进行非难，也就是说不存在刑法上的责任。该理论来源1897年德国帝国法院第4刑事部对“癖马案”的判决该案的被告人是一名马车夫，他多年以来受雇驾驶双匹马车，其中一匹叫做莱伦芬格的马被称为“绕缰鬼”，它具有以其尾绕住缰绳并用力压低的癖性，马车夫和雇主都知道莱伦芬格的这一癖性。1896年7月19日，马车夫在雇主的特别命令下，使用了莱伦芬格，结果他又向往常一样癖性发作，以其尾绕住缰绳。马车夫很着急，努力使尾脱离缰绳，但未成功，致使一路人被撞伤。检察院以过失伤害罪提起公诉，但是原审法院审判无罪，检察院又以原审判决不当为由，向德意志帝国法院提起上告，帝国法院后来驳回了上告。其理由：虽然马车夫知道该马危险的癖性，要求换一匹马。但是，雇主没有答应他的要求。马车夫因为害怕失掉职业而使用了该马，很难期待被告人坚决违抗雇主的命令，不惜失去职业而履行避免其已预见的伤害行人的结果发生的义务。这样，在该判决中，法院根据被告人所处的社会关系和经济状况否定了期待可能性的存在，从而否定了在损害结果的发生上行为人应受的谴责性。从此，期待可行性理论得以确定发展1928年期待可能性理论由著名刑法学者木村龟二传入日本，引起了学者的高度关注，在1936年的“第五柏岛丸”案件中，日本司法实务界直接肯定了该理论的积极作用。案件梗概是：被告为领有乙种二等驾驶执照的海员，自昭和7年（1932年）6月起开始受雇于广岛县音户町的某航运业者，任该人所有的发动机船第五柏岛丸号（九吨）的船长。9月13日上午6时，被告人驾驶第五柏岛丸号满载乘客128人（限乘24人）由音户町发航前往吴市。途中，另一船自右后方急驰而来，右舷乘客为免受追越时海水激起的浪沫溅湿，纷纷向该船左舷移动，船身因载重过多而左倾，海水随即由船尾浸入，终至该船沉没，结果乘客溺死28人，致伤7人。初审的广岛法院吴市分院及广岛高院都以被告人触犯业务过失致人死伤及业务过失倾覆交通工具罪，按想象竞合犯以业务过失致人死伤罪判处被告人有期徒刑6个月。但最后大审院认为原审判决量刑不当，改判被告人300日元的罚金。理由是：事故发生的当时，从音户町到吴市上班的人非常多，但作为交通工具的船舶却很少，上班的职工不愿迟到，因而不顾船员的制止而争先乘船；负责管理的警官也只考虑职工的准时上班，督促厉行出航时间，放松了对超过定员的监督；该船的航运经费，需以搭载超过定员的乘客的收入才能得到补偿，船主不顾身为船长的被告的再三提醒，命令搭载过多的乘客。总之，对此因超载而引致的惨剧，身为船长故无从推辞其应负之责，但如将责任完全归诸于被告一人，又显过度残酷。大审院斟酌这些基本情事，又鉴于被告人缺乏资产，收入菲薄，故作出上述判决。虽然大审院没有认为被告人无罪，但是明显减轻了其处罚，反映了期待可能性的思想，泷川幸辰认为这是“富有人情味的判决”.——以期待可行性为依据期待可能性理论虽起源于德国，风靡于日本，但时至今日，其影响早已超越国界。据考察，在法国刑法典、意大利刑法典、瑞士联邦刑法典、俄罗斯刑法典等众多国家的刑事立法中，都有相关条款体现了期待可能性的思想。因此，有学者评论道：“期待可能性的思想，乃司法实践上本于公平性、合理性，并在法律感情的驱使下的自发产物，因其具有填补国民与法律间所存嫌隙，提高法院威信及法律权威的作用，于第二次世界大战后成为刑事责任理论中之时代宠儿，并赢得危机理论的称号。”二、期待可能性的法律性质期待可能性是责任的要素，如果不存在期待可能性，即不可能期待行为人实施合法行为时，就理当阻却责任。但是缺乏期待可能性，究竟是一般超法规的责任阻却事由，还是只限于法律规定的责任阻却事由，在理论界有不同的观点：德国通说认为：缺乏期待可能性只是刑法规定的阻却责任事由的理论基础。或者说缺乏期待可能性只限于法律规定的责任阻却事由，而不是一般的超法规的责任阻却事由。如，德国刑法规定由于惶惑、恐怖等导致的防卫过当不受刑罚处罚，其理论基础就是期待可能性。即在上述情况下，不期待行为人不超过防卫限度。在法律没有明文规定的情况下，不能以缺乏期待可能性为由免除责任。同样，对于避险过当（避险过剩），世界各国刑法也普遍规定依其情节减轻或免除处罚，其理由也系因为在此种情况下，期待可能性虽非欠缺但减少。又如，不少国家和地区的刑法分则中都有对“亲亲相隐”的有关规定，如日本刑法第105条规定的犯人或犯人之亲属，为犯